Opstilling af ladestandere skal ske på markedsvilkår ifølge nyt lovforslag

Den 8. juli 2021 blev forslag til lov om infrastruktur for alternative drivmidler til transport sendt i offentlig høring. Lovforslaget indebærer, at kommuner og regioner får mulighed for at tildele private virksomheder ret til at opstille ladestandere på ladepladser på offentlige arealer.

Hvad der nærmere skal forstås ved ”markedsvilkår”, vil vi forsøge at uddybe i nedenstående.

De mere generelle konsekvenser af lovforslaget i øvrigt, har vi kommenteret i en nyhed af 11. august 2021. Det kan læses her.

Lovforslaget er sendt i offentlig høring frem til den 16. august 2021. Det er ambitionen, at lovgivningen kan træde i kraft 1. januar 2022.

Spørgsmålet om lovhjemmel

Forslaget indebærer, at kommunerne og regionerne nu får lovhjemmel til at tildele retten til at virke som operatør af ladestandere til private aktører for ladepladser. Det gælder for ladepladser, som er placeret på kommunalt/regionalt ejede arealer, og som er offentligt tilgængelige for almenheden. Det være sig parkeringspladser ved børnehaver, skoler, svømmehaller, sygehuse osv.

Det bliver samtidigt muligt for kommunen/regionen at stille vilkår om betaling for tildeling af ”virkeretten”, f.eks. ved at kræve en årlig lejeafgift for arealet og/eller en omsætningsbestemt afgift målt pr. kWh osv. Betingelsen er dog, at ”virkeretten” som operatør skal være tildelt af kommunen/regionen på ”markedsvilkår”, som bedst kan fastslås, hvis der gennemføres et forudgående udbud eller anden form for forudgående annoncering.

Samtidig indebærer lovforslaget, at kommunernes/regionernes hidtidige ret til at etablere ladestandepladser til eget brug også bliver indskrevet i loven. Den ret har hidtil udelukkende været baseret på uskrevne rets grundsætninger (reglerne om forbrug til egen produktion efter kommunalfuldmagts- og myndighedsfuldmagtsreglerne).  Det drejer sig bl.a. om kommunernes etablering af ladestandere til opladning af hjemmeplejens elbiler og regionernes etablering af ladestandere til opladning af de regionale ambulancer mv. Muligheden for efterfølgende at sælge en kommunal/regional overkapacitet efter de almindelige regler, ønskes dog for disse tilfælde, begrænset i forhold til tidligere. Salg af overkapacitet kan således kun ske i de tilfælde, hvor kommunen/regionen har indgået en aftale med en privat aktør om driften af ladestanderen. Dette fordi, at kommuner/regioner ikke efter lovforslagets vedtagelse skal kunne virke som operatører af offentligt tilgængelige ladestandere i direkte konkurrence med kommercielle aktører på markedet.

Hvis en kommune/region således selv har etableret en ladestander før januar 2022 – og efterfølgende ønsker at sælge en opstået overkapacitet helt eller delvist – vil det fremadrettet være nødvendigt for kommunen/regionen at indgå en aftale med en privat aktør om at overtage ladestanderen på markedsvilkår. Den private aktør skal da godtgøre kommunen/regionen for de offentlige midler, som måtte være anvendt til at finansiere etableringen af ladestanderen (lovforslaget § 7, stk. 2).

Endelig indebærer lovforslaget (§ 6, stk. 4), at det ikke længere er muligt for kommunerne at tillade opstilling af ladestandere med hjemmel i vejlovens § 80. Vejlovens § 80 giver i dag kommuner som vejmyndighed for kommuneveje mulighed for at tillade, at der anbringes genstande på vejarealet, herunder offentligt tilgængelige ladestandere. Det er med det nye lovforslag forudsat, at sådanne tidligere løsninger viger for de almindelige udbudsregler og den forventede nye annonceringsbekendtgørelse.

De udbudsretlige udfordringer ved tildeling på ”markedsvilkår”

Indholdet af de enkelte aftaler om virkeretten som operatør af ladestandere kan og vil være forskelligt alt afhængig af den enkelte kommunes/regions behov, område og aftalens vilkår og prismodel/koncessionsafgift mv.

De konkrete aftalevilkår kan bl.a. angå:

• Tekniske krav (serviceniveau, funktionalitet, kapacitet, lynladning, garanteret oppetid, roaming mv.)
• Prismodeller (årlig lejeafgift, omsætningsbestemt afgift målt pr. kWh, overtagelse af eksisterende ladestandere/kabler osv.)
• Aftalens længde (max 8-12 år) baseret på forudsætning om afskrivning af nødvendige investeringer
• Exitklausul (mulighed for tilbagekøb af aktørens anlægsinvesteringer, hvis ikke muligt at afskrive inden for 12 år)

Betalingen af en koncessionsafgift fra virksomheden til det offentlige vil eksempelvis være aktuelt ved kommercielt attraktive placeringer, hvor omsætningen kan bære operatørens investeringer samt genere et overskud. På placeringer, hvor etableringen af ladestandere ikke er kommercielt rentabelt, kan en betaling fra det offentlige til operatøren af ladestanderen være nødvendig for udbredelsen af ladeinfrastrukturen.

Dermed vil det også være forskelligt, om en aftale er omfattet af de almindelige udbudsregler, herunder bl.a. udbudsloven, koncessionsdirektivet eller eventuelt bekendtgørelse om annoncering af offentlige indkøb under tærskelværdierne med klar grænseoverskridende interesse.

Med henblik på at sikre, at der sker en passende og hensigtsmæssig forudgående annoncering og således sikre, at aftalerne bliver indgået på markedsvilkår, er det derfor i lovforslaget besluttet, at retten til at virke som operatør først og fremmest skal udbydes efter de almindelige udbudsregler, som allerede gælder i dag.

Herudover er det tillige besluttet (lovforslaget § 3, stk. 6), at Transportministeren skal bemyndiges til at indføre obligatoriske udbuds- og annonceringsregler for de aftaler, som ikke er omfattet af procedurereglerne i de almindelige udbudsregler. Forventeligt vil der være tale om regler, som vil minde meget om de regler, som vi allerede kender fra ovennævnte bekendtgørelse om annoncering af offentlige indkøb under tærskelværdierne med klar grænseoverskridende interesse (bekg. § 10).

Endelig er det yderligere besluttet (lovforslaget § 6, stk. 3), at den kommune/region, som påtænker at tildele en virkeret som ladestanderoperatør – om muligt – bør forhåndsmeddele markedet for de kommende to kalenderår, hvilke kommunale/regionale arealer det drejer sig om. Dette stiller ret store krav til kommunernes /regionernes planlægning af kommende års udlicitering af ladestandere. Bemærkningerne til lovforslaget tager højde for dette og angiver, at offentliggørelse af planerne – i mangel af bedre – blot skal offentliggøres snarest muligt. Det betyder, at kommunerne/regionerne skal i gang med planlægningen, hvis ladestandere ønskes etableret ved lovens ikrafttræden pr. januar 2022.

Eksisterende aftaler

Lovforslaget regulerer implicit også retsstillingen ift. de eksisterende aftaler, som allerede måtte være indgået før vedtagelsen af lovforslaget. Det være sig aftaler, som er indgået iht. de uskrevne regler om kommunal- og myndighedsfuldmagt ift. egen produktion til egne biler. Det være sig aftaler, som er indgået i medfør af vejlovens § 80, og det være sig de aftaler, som er indgået efter et forudgående udbud, uagtet at hjemmelsgrundlet herfor hidtil har været tvivlsomt.

Herom forudsætter lovforslaget, at der med udbuds- og annonceringspligten ikke vil være automatisk pligt til at genforhandle disse aftaler eller bringe disse aftaler til førtidigt ophør.

Omvendt gælder fra lovens ikrafttræden, at nye aftaler skal indgås på markedsvilkår – og derfor udbydes efter udbuds- eller annonceringsreglerne. Dette betyder formodningsvist også, at det efter lovens ikrafttræden næppe vil være muligt at indgå nye aftaler angående frasalg af en eventuel kommunal/regional overkapacitet, selvom opstillingen af ladestandere til egne køretøjer er sket før lovens ikrafttræden.

Udkastet til lovforslaget om infrastruktur for alternative drivmidler til transport kan læses her.

Bech-Bruuns kommentarer

Det nye lovforslag giver kommuner/regioner mulighed for at opnå en økonomisk fortjeneste i den grønne omstillings navn.

Det bliver det spændende at se, om kommunernes/regionernes forventninger til indtjeningsgrundlaget ved en udlicitering af virkeretten som ladestanderoperatør, også stemmer overens med markedets forventninger hertil.

Det vil formentligt være overordentligt gavnligt i den tidlige udbuds opstartsfase, hvis kommuner/regioner går forsigtigt til værks og allerede nu udnytter tiden, hvor behandlingen af lovforslaget pågår til at afsøge markedet - bl.a. ved forudgående markedsdialog efter de gældende udbudsregler - med henblik på at undgå, at der opstår en lang række aflyste udbud, hvor de offentlige forventninger ikke kan indfries af markedet.