Generaladvokat Medina fremsatte den 5. september 2024 sit forslag til afgørelse i sag C-233/23, Alphabet. Generaladvokaten fastslår, at Googles nægtelse af adgang til Android Auto-platformen ikke skal vurderes efter den såkaldte "essential facility-doktrin", som ellers sædvanligvis anvendes ved leveringsnægtelser. I stedet understreger Generaladvokaten, at når en dominerende virksomheds udelukker, hindrer eller forsinker af tredjepartsadgang til en platform, kan det udgøre et misbrug af dominerende stilling, hvis det medfører konkurrencebegrænsende virkninger til skade for forbrugerne og ikke kan objektivt begrundes. Googles manglende udvikling af en specifik softwaretemplate er i sig selv ikke tilstrækkeligt som objektiv begrundelse for at nægte adgang.
Sagens baggrund
I 2015 lancerede Google Android Auto,en platform, der giver brugerne adgang til Android-apps, såsom Google Maps, gennem bilens indbyggede skærm. For at en app kan være kompatibel med Android Auto, kræves der en specifik template, som Google udvikler, afhængigt af app-kategorien (eksempelvis medie- og beskedapps).
Enel X Italia Srl ("Enel X") anmodede i september 2018 Google om at gøre deres app, JuicePass, kompatibel med Android Auto. JuicePass tilbyder en række funktioner til opladning af elbiler, herunder søgning efter ladestandere og betaling. Google afslog anmodningen med henvisning til sikkerheds- og ressourcemæssige hensyn, da der på daværende tidspunkt kun var udviklet templates til medie- og beskedapps. Google vurderede, at det ville kræve uforholdsmæssigt store ressourcer at udvikle en template til opladningsapps som JuicePass.
Enel X klagede til den italienske konkurrencemyndighed, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ("AGCM"). AGCM fandt, at Google havde misbrugt sin dominerende stilling ved at hindre og forsinke udgivelsen af JuicePass på Android Auto. Ifølge AGCM havde Google haft til hensigt at favorisere Google Maps til skade for apps fra konkurrerende virksomheder som JuicePass. AGCM pålagde Google en bøde på 102 millioner EUR for at have overtrådt TEUF artikel 102 og krævede, at Google sikrede fuld interoperabilitet for JuicePass med Android Auto. Google anfægtede afgørelsen, men den blev opretholdt af den regionale forvaltningsdomstol i Lazio.Google appellerede derefter afgørelsen til den øverste forvaltningsdomstol, som nu har forelagt en række præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen.
Generaladvokatens forslag til afgørelse: Essential facility-doktrinen og TEUF artikel 102
Generaladvokaten undersøger, om Googles nægtelse af adgang kan anses for et misbrug af dominerende stilling under den såkaldte "essential facility-doktrin", som blev fastlagt af Domstolen i Bronner-dommen. Denne doktrin anvendes, når en dominerende virksomhed nægter en anden virksomhed adgang til infrastruktur, som den dominerende virksomhed ejer og bruger til sin egen aktivitet.
Ifølge essential facility-doktrinen skal tre betingelser være opfyldt, for at der foreligger et misbrug af dominerende stilling i henhold til TEUF artikel 102:
- Den ønskede adgang vedrører et produkt eller en tjenesteydelse, der er absolut nødvendig for udøvelsen af økonomisk aktivitet på et beslægtet marked.
- Den dominerende virksomheds nægtelse skal kunne udelukke al konkurrence på det beslægtede marked.
- Nægtelsen må ikke kunne begrundes ud fra objektive forhold.
Generaladvokaten fastslår, at essential facility-doktrinen ikke finder anvendelse i denne sag, da Android Auto ikke er udviklet til brug for Googles egen aktivitet eller udelukkende er forbeholdt til eget brug. Tværtimod er Android Auto bevidst åben og designet til frit at blive delt og forblive tilgængelig for tredjepartrsapps. Det er derfor unødvendigt at påvise, at Android Auto-platformen er absolut nødvendig for det beslægtede marked – altså markedet for apps, der fungerer på Android Auto-platformen.
Det afgørende bliver således, om Googles adfærd har hindret opretholdelsen eller udviklingen af konkurrencen på markedet og dermed begrænset forbrugernes valgmuligheder. Dette kræver en undersøgelse af, om Google udelukker, forsinker eller på anden måde hindrer adgangen for tredjepartsapps som JuicePass på en måde, der begrænser konkurrencen til skade for forbrugerne. Hvis dette er tilfældet, og der ikke foreligger en objektiv begrundelse for nægtelsen, kan det ifølge Generaladvokaten udgøre et misbrug af dominerende stilling efter TEUF artikel 102.
Generaladvokaten understreger, at selvom Enel X og andre aktører har været i stand til at operere og vokse på markedet uden adgang til Android Auto, kan Googles nægtelse stadig have haft negative virkninger på konkurrencen, som kan udgøre et misbrug af dominerende stilling. Hvor essential facility-doktrinen kræver, at en virksomheds adgang til en platform er absolut nødvendig for at operere på markedet, indikerer Generaladvokatens argumentation, at selv en nægtelse af adgang til en ikke-nødvendig platform kan udgøre et misbrug af dominerende stilling, hvis den hæmmer konkurrencen. Generaladvokaten lægger dermed op til en udvidelse af rammerne for, hvornår en leveringsnægtelse kan anses som et misbrug af dominerende stilling.
Ifølge Generaladvokaten kan Google kun påberåbe sig objektive begrundelser for en nægtelse, hvis der er tale om omstændigheder, der kan bringe Android Auto-platformens funktion eller formål i fare. Google argumenterede for, at udarbejdelsen af den nødvendige template var tids- og ressourcekrævende, og at det derfor ikke var muligt at integrere JuicePass med Android Auto-platformen. Det anser Generaladvokaten ikke for en objektiv begrundelse, men anfører, at Googles adfærd kun kan være objektivt begrundet, hvis den ønskede adgang er teknisk umulig, eller hvis den teknisk set kan påvirke platformens ydeevne eller er i strid med platformens forretningsmodel eller formål.
Hvad angår tidsmæssige begrænsninger, kan Google som udgangspunkt ikke bruge disse som begrundelse for at nægte adgang. Google skal bevise, at de har informeret den erhvervsdrivende om den nødvendige tid til at udarbejde denne template, hvilket kan være så langvarig, som det objektivt er nødvendigt. Det samme gælder for de ressourcer, Google skal afsætte til udviklingen af templaten. Spørgsmålet centrerer sig om de omkostninger, der er forbundet med udviklingen af en template, og hvem der skal bære disse omkostninger. Generaladvokaten understreger, at det ikke nødvendigvis er Google, der skal afholde disse omkostninger. Omkostningerne kan også afholdes af den anmodende virksomhed, men hvis omkostningerne er urimeligt høje eller uforholdsmæssige, kan Google ikke bruge ressourcebegrænsninger som en objektiv begrundelse for at nægte adgang.
Desuden udtaler Generaladvokaten, at når en dominerende virksomhed som Google nægter adgang til en platform, er det ikke et krav, at konkurrencemyndigheden foretager en udtømmende afgrænsning af det marked, hvor nægtelse af adgang kan have konkurrencebegrænsende virkninger. Konkurrencemyndigheden skal alene godtgøre, at den pågældende adfærd kan skabe konkurrencebegrænsende virkninger i forhold til de produkter eller tjenesteydelser, som er i indbyrdes konkurrence.
Vores bemærkninger
Generaladvokatens forslag til afgørelse afspejler en mulig bevægelse væk fra de strenge krav, der hidtil har været gældende for, at leveringsnægtelse kan udgøre et misbrug af dominerende stilling efter TEUF artikel 102. Traditionelt har essential facility-doktrinen krævet, at den nægtede adgang skulle vedrøre en facilitet, der var absolut nødvendig for konkurrenters markedsadgang. Generaladvokaten åbner dog op for en lempelse af disse krav, da fokus i højere grad rettes mod de konkurrencebegrænsende virkninger af en nægtelse, selv når den nægtede adgang ikke er afgørende for konkurrenternes overlevelse på markedet. Denne bredere fortolkning af leveringsnægtelse peger på en udvikling, hvor konkurrencemyndighederne udvider rammerne for, hvad der kan udgøre et misbrug af dominerende stilling.
Denne udvikling skal formentlig ses i lyset af konkurrencemyndighedernes øgede fokus på de såkaldte tech-giganter, hvor konkurrencemyndighederne afprøver nye skadesteorier for at sikre konkurrence på digitale platforme. Et aktuelt eksempel er Digital Markets Act ("DMA"), som søger at begrænse større platformes markedsmagt og skabe lige adgang til digitale platforme. Ligeledes har Kommissionen i juli 2024 nået til en aftale med Apple, hvor det fremover skal være muligt at kunne foretage kontaktløse betalinger med konkurrerende wallets til Apple Pay, hvilket igen illustrerer konkurrencemyndighedernes intensiverede fokus på tech-giganterne.
Generaladvokatens forslag til afgørelse kan derfor ses som en del af denne udvikling, hvor myndighederne forsøger at lempe de i praksis etablerede betingelser for, hvornår leveringsnægtelse udgør et misbrug af dominerende stilling for bedre. Den ændrede retsstilling er dog ikke ensbetydende med, at betingelserne også skal lempes inden for de mere klassiske infrastrukturer, som essential facility-doktrinen oprindeligt blev udviklet til.
Det skal bemærkes, at Generaladvokatens forslag til afgørelse alene udgør et forslag til, hvordan EU-Domstolen bør afgøre sagen, og at der endnu ikke foreligger en endelig dom.
Læs Generaladvokatens forslag til afgørelse
Læs EU-Domstolens dom i Bronner-sagen
Har du spørgsmål til dette indlæg, er du mere end velkommen til at kontakte os.
