Pharol mod kommissionen: Retten blåstempler udvidet fortolkning af ulovlig konkurrenceklausul og bødeberegning

Rettens dom af 2. oktober 2024 i sag T-181/22, Pharol mod Kommissionen 

Kort om sagen 

I 2010 indgik Telefónica SA og Portugal Telecom (nu Pharol) en aktieoverdragelsesaftale, der vedrørte Telefónicas overtagelse af den brasilianske mobiloperatør VivoParticipações SA (Vivo). Forud for opkøbet var Vivo ejet af både Pharol og Telefónica. Aktieoverdragelsesaftalen indeholdt en konkurrenceklausul, som forpligtede både Telefónica og Pharol til at afstå fra at iværksætte eller investere i noget projekt i telesektoren, der kunne anses for at konkurrere med den anden part på det iberiske marked, det vil sige i Spanien og Portugal. Klausulen trådte i kraft i slutningen af september 2010 og skulle oprindeligt vare frem til udgangen af december 2011.

I 2013 vurderede Europa-Kommissionen, at konkurrenceklausulen var i strid med forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler efter TEUF artikel 101 som en ulovlig markedsdelingsaftale. Med udgangspunkt i parternes globale omsætning, klausulens varighed samt de markeder, hvor Telefónica og Pharol kunne anses for potentielle konkurrenter, blev Telefónica pålagt en bøde på 66,89 mio. EUR, mens Pharol blev pålagt en bøde på 12,29 mio. EUR. 

Begge parter appellerede Kommissionens afgørelse. I 2016 annullerede Retten delvist afgørelsen da man fandt, at Kommissionen havde fejlvurderet værdien af de salg, der blev taget i betragtning ved bødeberegningen. Konkret fandt Retten, at Kommissionen ved opgørelsen af værdien af de salg, der skulle lægges til grund for bødeberegningen, skulle have undersøgt, hvilke tjenester, der ikke var potentiel konkurrence mellem på det iberiske marked mellem Pharol og Telefónica. Telefónica appellerede Rettens dom til EU-Domstolen, der dog afviste appellen. Rettens dom i sagen mod Pharol blev ikke appelleret. 

Efter Rettens dom om delvis annullation af Kommissionens oprindelige beslutning, tog Kommissionen sagen op til fornyet behandling. Kommissionen tog i sin afgørelse af 25. januar 2022 stilling til, hvilke tjenester, der ikke var genstand for potentiel konkurrence mellem Telefónica og Pharol på det iberiske marked i den periode, hvor den omstridte konkurrenceklausul var gældende. Kommissionen fandt, at parterne ikke var potentielle konkurrenter på de markeder, hvor der var “uoverstigelige hindringer for markedsadgang”. Som konsekvens heraf medtog Kommissionen ikke omsætning fra disse markeder i forbindelse med bødeberegningen. 

Dette resulterede i en reduktion af bøden til Pharol fra 12,29 mio. EUR til 12,15 mio. EUR, mens Telefónicas bøde forblev uændret. Pharols bøde blev altså alene reduceret, idet værdien af salg for visse tjenester, hvor parterne ikke var i potentiel konkurrence med hinanden, ikke skulle medtages i forbindelse med bødeberegningen. Det er således denne afgørelse fra 2022, der er genstand for Rettens nye dom, hvor Pharol har påstået annullation af bøden, alternativt nedsættelse. 

Rettens (nye) vurdering af Kommissionens afgørelse

I Rettens vurdering af Kommissionens seneste afgørelse tog Retten stilling til to forskellige spørgsmål:

1. Kommissionens "nye" fortolkning af konkurrenceklausulen i 2022-afgørelsen, og
2. Kommissionens vurdering af den potentielle konkurrence og bødeberegningen.

Kommissionens fortolkning af konkurrenceklausulen i 2022-afgørelsen

I 2016 udtalte Kommissionen ifølge Pharol, at markedsdelingsklausulen i aktieoverdragelsesaftalen udelukkende forbød kapitalbesiddelser eller investeringer i konkurrerende virksomheder. I 2022-afgørelsen udvidede Kommissionen imidlertid denne fortolkning og konkluderede, at klausulen ligeledes forbød Pharol og Telefónica at træffe foranstaltninger til forberedelse af indtræden på markedet. Dette inkluderede eksempelvis opnåelse af nødvendige tilladelser eller gennemførelse af markedsundersøgelser. Pharol gjorde på den baggrund gældende, at Kommissionen med 2022-afgørelsen havde tilsidesat den retskraft, der var knyttet til Rettens dom fra 2016. Pharol argumenterede desuden for, at Kommissionen skulle være bundet af den fortolkning, som blev lagt til grund i 2016-dommen. 

Retten afviste Pharols påstand med henvisning til, at den oprindelige dom fra 2016 ikke entydigt afgjorde spørgsmålet om, hvorvidt konkurrenceklausulen også forbød forberedende foranstaltninger. Kommissionen var med andre ord berettiget til at betragte de forberedende aktiviteter som en overtrædelse af TEUF artikel 101 i 2022-afgørelsen.

Bødeberegning og potentiel konkurrence

Ifølge Kommissionens bødeberegningsregler skal der i forbindelse med bødeudmåling tages udgangspunkt i en virksomheds omsætning på det marked, hvor virksomheden har begået en overtrædelse af konkurrencereglerne, idet bøden som udgangspunkt vil blive fastsat til en bestemt procentdel af denne omsætning. I forbindelse med bødeudmålingen i denne sag havde Kommissionen både medtaget omsætningen for de markeder, hvor Pharol og Telefónica var aktuelle konkurrenter, men også de markeder, hvor Pharol og Telefónica alene var potentielle konkurrenter. 

For at fastlægge hvilke markeder Pharol og Telefónica var potentielle konkurrenter på, havde Kommissionen undersøgt, om der var markeder, hvor der var "uoverstigelige hindringer" for markedsadgang, idet kun disse markeder blev anset for markeder, hvor Pharol og Telefónica ikke var potentielle konkurrenter. Pharol gjorde gældende, at denne barre var for lav, og at det alene kunne konkluderes, at Pharol og Telefónica var potentielle konkurrenter på markeder, hvor der var "reelle og konkrete muligheder" for indtræden på markedet, hvilket Kommissionen ikke havde undersøgt.

Retten fandt, at Kommissionen ifølge praksis kun er forpligtet til at vurdere, om der eksisterer uoverstigelige hindringer for markedsadgang, når Kommissionen skal fastslå, om der er potentiel konkurrence mellem parterne. Kommissionen behøvede derfor - ifølge Retten - altså ikke at undersøge, om der er "reelle og konkrete muligheder" for, om Pharol og/eller Telefónica kunne indtræde på hinandens markeder. Det skyldes, at kravene til Kommissionens vurdering af potentiel konkurrence er mindre ved bødeberegning end ved selve vurderingen af konkurrenceovertrædelsen. Retten afviste derfor Pharols argument og konkluderede, at Kommissionen ikke havde begået en fejl ved at anvende kriteriet om uoverstigelige hindringer i forbindelse med bødeberegningen.

Vores bemærkninger 

Det særligt interessante ved dommen er dels, at Retten anerkender, at Kommissionen kan udvide sin fortolkning af en konkurrenceklausul, hvis det er relevant for den aktuelle afgørelse. Dette gælder selv ved Kommissionens "anden" behandling af samme sag, og især når en tidligere afgørelse ikke direkte afskærer en ny fortolkning. I denne sag betød det, at klausulen ikke blot forbød kapitalbesiddelse eller investeringer i konkurrerende virksomheder, men også forberedende handlinger, som f.eks. markedsundersøgelser og opnåelse af nødvendige tilladelser. 

I overensstemmelse med Kommissionens bødeberegningsregler - og nu også de danske pr. 1. juli - tager bødeudmålingen i denne sag udgangspunkt i de markeder, hvor Pharol og Telefónica var aktuelle konkurrenter, men altså også de markeder, hvor Pharol og Telefónica alene var potentielle konkurrenter. Med dommen præciserer Retten barren for, hvad der udgør potentiel konkurrence ved bødeberegning i sager om markedsdeling, som altså ses at være (noget) bredere end, hvad man ellers i øvrigt ser i overtrædelsessager (og nok særligt fusionssager). Ved bødeudmålingen er barren sat meget lavt, da det er tilstrækkeligt for Kommissionen at vurdere, om der findes uoverstigelige hindringer for markedsadgang, når den skal afgøre, om virksomhederne kan betragtes som potentielle konkurrenter. I praksis kan det derfor få den effekt - som det også gjorde i den konkrete sag her -, at bøderne skal beregnes på baggrund af en højere omsætning, og at bøderne som konsekvens heraf bliver større. 

Læs sag T-181/22, Pharol mod Kommissionen her.