Eneleverandørsituation og militærfaglig doktrin begrundede direkte tildeling af kontrakt om levering af natbriller til Forsvaret

Faktum

FMI offentliggjorde den 28. november 2025 en profylaksebekendtgørelse med henblik på frivillig forudgående gennemsigtighed om sin hensigt om at indgå en rammeaftale med T Industries DK ApS om køb af 8.600 natbriller. Rammeaftalen havde en anslået værdi på 480 mio. kr. og en maksimal værdi på 680 mio. kr., med en løbetid på op til 7 år inklusive forlængelsesmuligheder.

FMI begrundede den direkte tildeling med forsvars- og sikkerhedsdirektivets artikel 28, nr. 1, litra e), om manglende konkurrence af tekniske årsager. Theon-koncernen, som T Indu-stries DK indgår i, besidder designrettighederne til den allerede anvendte natbrille, og der blev stillet krav om ubetinget interoperabilitet med Forsvarets eksisterende beholdning på ca. 14.000 Argus FS-natbriller – leveret tidligere af T Industries.

Under klagesagen uddybede FMI, at begrundelsen for at fastholde netop denne natbrille navnlig var den såkaldte "train as you fight"-doktrin, hvorefter soldater bør trænes og ope-reres med det samme udstyr, som de anvender i kamp, samt hensynet til kompatibilitet og interoperabilitet med den eksisterende beholdning.

En forbigået konkurrent, Innox ApS, som repræsenterer den bulgarske producent Optix JSC, indgav klage til Klagenævnet og gjorde gældende, at den direkte tildeling var ulovlig.

Klagers påstande

Innox nedlagde – ud over en påstand om sagsomkostninger – følgende påstande:

1. At Klagenævnet skulle konstatere, at FMI havde handlet i strid med forsvars- og sikkerhedsdirektivets artikel 28 samt principperne om gennemsigtighed og ligebe-handling ved at foretage en ulovlig direkte tildeling uden forudgående udbud.
2. At Klagenævnet skulle erklære rammeaftalen for uden virkning for den del af leve-rancen, der endnu ikke var udført.
3. Subsidiært, at Klagenævnet skulle pålægge FMI en økonomisk sanktion.
4. At FMI skulle tilpligtes at anerkende erstatningsansvar over for INNOX for den tab-te mulighed for at deltage i og konkurrere om kontrakten om natbriller.

Innox anførte som støtte for påstandene navnlig, at FMI ikke havde løftet bevisbyrden for, at betingelserne i artikel 28 var opfyldt. Til støtte herfor gjorde Innox blandt andet gælden-de, at FMI's begrundelser for eneleverandørsituationen – herunder "train as you fight"-doktrinen og en kategorisering af natbriller som "kropsnært udstyr" – var efterrationalise-ringer, der først var fremsat i processkrifterne og ikke var forankret i samtidige beslut-ningsdokumenter. Innox gjorde desuden gældende, at den påberåbte eneleverandørsitua-tion var selvforskyldt, idet FMI selv gennem årene havde opbygget afhængigheden af The-on-koncernen ved successive direkte tildelinger uden konkurrence.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet bestod af to medlemmer, som begge stemte for ikke at tage påstand 1 til følge. De to medlemmer havde to forskellige begrundelser: 

Det ene medlem lagde til grund, at Theon-koncernen har leveret natbriller til FMI siden 2017, at den aktuelle beholdning udgør 14.000 natbriller, og at det var ubestridt, at Theon-koncernen har immaterialretlig beskyttelse af natbrillesystemet og alene forhandler dette gennem sit eget forhandlernetværk.

Dette medlem fandt ikke grundlag for at tilsidesætte FMI's militærfaglige vurdering af, at det er afgørende, at soldaterne kun skal forholde sig til ét natbrillesystem, og at alle dele af systemet leveres af samme leverandør af hensyn til interoperabilitet, kompatibilitet og per-sonsikkerhed. På den baggrund fandt dette medlem, at der forelå en eneleverandørsituati-on, og at FMI's vurdering af, at der ikke fandtes rimelige alternativer til en direkte tildeling, ikke kunne tilsidesættes. Det forhold, at andre virksomheder kan levere egne natbrillesy-stemer, ændrede efter dette medlems opfattelse ikke herved, henset til indkøbets personsik-kerhedsmæssige karakter.

Medlemmet bemærkede desuden, at det ikke følger af artikel 28, nr. 1, litra e), eller nr. 3, litra a), at anvendelsen af udbudsformen er betinget af, at ordregiveren har gennemført en markedsundersøgelse, eller at der er udarbejdet en værdispildsberegning eller et juridisk notat. En ordregiver har selv ansvaret for, hvordan denne vil godtgøre, at betingelserne er opfyldt.

Medlemmet fandt heller ikke grundlag for at anse eksklusivitetssituationen, der opstod ved en rammeaftale i 2017, for at kunne tilskrives FMI på en måde, der afskar anvendelsen af undtagelsen, og lagde vægt på, at der ikke forelå konkrete holdepunkter for, at det var usa-lige hensyn, der lå til grund for FMI's beslutning.

Det andet medlem af Klagenævnet bemærkede dog, at FMI's brug af "train as you fight"-doktrinen rejser principielle og uafklarede spørgsmål om doktrinens forenelighed med arti-kel 28, idet doktrinen efter dette medlems opfattelse har potentiale til reelt at gøre undta-gelsen til en hovedregel med generel afskæring af markedsadgang til følge, hvilket burde medføre en skærpet prøvelse. Der kunne dog ikke opnås enighed herom, og dette medlem stemte i sidste ende også for ikke at tage påstand 1 til følge, da der efter en samlet vurde-ring ikke var tilstrækkeligt sikkert grundlag for at konkludere en retsstridig tildeling uden en sådan skærpet prøvelse.

Klagenævnet tog altså ikke påstand 1 til følge, hvorefter der heller ikke var grundlag for at tage påstandene om uden virkning og økonomisk sanktion til følge. Klagen blev ikke taget til følge, og Innox blev pålagt at betale 30.000 kr. i sagsomkostninger til FMI.

Bird & Birds kommentar

Kendelsen er principiel, fordi den viser, at militærfaglige sikkerheds- og interoperabilitets-hensyn kan begrunde en direkte tildeling efter forsvars- og sikkerhedsdirektivets artikel 28, selv hvor eneleverandørsituationen i vidt omfang er en konsekvens af ordregiverens egne tidligere indkøbsbeslutninger. Det ene medlem lagde afgørende vægt på, at det ikke fandt grundlag for at tilsidesætte FMI's militærfaglige og sikkerhedsmæssige betydning af, at sol-daterne kun har ét natbrillesystem at forholde sig til, og at alle dele af natbrillesystemet bør leveres af samme leverandør, og at dette skøn i sig selv kunne bære konklusionen om, at der forelå en lovlig eneleverandørsituation.

Det er særligt interessant, at medlemmet udtalte, at hverken en markedsundersøgelse, en værdispildsberegning eller et juridisk notat er en forudsætning for at anvende undtagelsen i artikel 28, og at det er op til ordregiveren selv at vælge, hvordan den vil godtgøre, at betin-gelserne er opfyldt. Dette kan forekomme som en lempelig tilgang til den dokumentation, som henvises til i 52. indledende betragtning til forsvars- og sikkerhedsdirektivet. Kendelsen bør dog utvivlsomt læses i lyset af den særlige kontekst for forsvars- og sikkerhedsmateriel og den aktuelle sikkerhedspolitiske situation.

Kendelsen efterlader dog et åbent og principielt spørgsmål, som klagenævnets andet med-lemmer selv rejste, men som ikke blev afgjort: hvor langt en doktrin som "train as you fight" kan strækkes, før den reelt tømmer undtagelsesbestemmelsen for indhold. Hvis doktrinen efter sin karakter kan påberåbes for stort set enhver militær anskaffelse, er der en – i hvert fald teoretisk - risiko for, at den bruges til systematisk at undgå konkurrenceudsættelse af forsvarsmateriel, når der først er valgt en leverandør.

For ordregivere på forsvars- og sikkerhedsområdet bekræfter kendelsen, at en dokumente-ret militærfaglig vurdering af interoperabilitet, kompatibilitet og personsikkerhed kan ud-gøre et solidt grundlag for direkte tildeling – også selv om eneleverandørsituationen i et vist omfang er skabt gennem tidligere indkøb. 

Kendelsen bør læses i lyset af EU-Domstolens dom i sag C-578/23. Her understregede Domstolen, at en ordregiver ikke kan begrunde en direkte tildeling med en eksklusivitet, som ordregiveren selv har skabt eller opretholdt. Vurderingen omfatter også, om ordregive-ren havde reelle og økonomisk rimelige muligheder for at bringe eksklusiviteten til ophør.

I natbrillesagen fandt det ene klagenævnsmedlem ikke grundlag for at tilskrive FMI den opståede eksklusivitet. Det andet medlem rejste derimod udtrykkeligt spørgsmålet, om en generel henvisning til »train as you fight« risikerer at gøre undtagelsen til hovedregel. Ken-delsen giver derfor ikke ordregivere et fripas til at videreføre en leverandørafhængighed: Ved hver ny direkte tildeling skal de konkrete tekniske og sikkerhedsmæssige behov kunne begrunde, hvorfor konkurrencen ikke kan åbnes.

Klagenævnets kendelse kan tilgås her