Ordregivers fejl – tilbudsgivers taktiske våben

Tildelingsbeslutningen falder, og kontrakten går til en anden. Nu bliver uklarheden pludselig vigtig. Den, der var for lille til at spørge om, er nu stor nok til at klage over – i håb om at vælte udbuddet.

Det er ikke et tænkt eksempel. Det sker, og jeg tror, de fleste, der arbejder med udbud, kender situationen.

Men det er heller ikke hele billedet.

Ordregiver har ansvaret, og det skal blive ved med at være sådan.

Det er ordregiver, der skriver materialet, og det er ordregiver, der skal sørge for, at det er klart. Det skal der ikke laves om på.

Men der er forskel på, at ordregiver bærer ansvaret for fejlen, og at tilbudsgiveren kan bruge fejlen som et våben, når det passer ind. I dag kan en tilbudsgiver i praksis holde en kendt fejl i reserve. Vinder man, var den ligegyldig. Taber man, bliver den taget frem.

Det er ikke en fair fordeling af risikoen. Det er en gratis option.

Prisen betales af alle andre

Det går ikke alene ud over ordregiveren. Den tilbudsgiver, der vandt, har brugt tid og penge på et tilbud, der nu måske skal laves om. Hvis tildelingen annulleres, bliver opgaven forsinket, og der er risiko for et genudbud, som kræver endnu flere ressourcer oven i dem, der allerede er investeret.

Selv hvis udbuddet væltes, er der ingen garanti for, at den tabende tilbudsgiver vinder næste gang. Derfor kan prisen også blive høj for denne tilbudsgiver.

Stil spørgsmål eller tål uklarheden

Tyskerne har valgt en anden vej. Her skal en tilbudsgiver som udgangspunkt gøre ordregiveren opmærksom på fejl i udbudsmaterialet senest ved tilbudsfristens udløb. Sker det ikke, kan man som udgangspunkt ikke klage over fejlen bagefter.

Tankegangen er enkel: Hvis du har set fejlen, skal du sige det, mens den kan rettes, og ikke gemme den, til du får brug for den.

Men det er ikke helt så enkelt…

Ikke alle tilbudsgivere har de samme forudsætninger

For virkeligheden er også, at langt fra alle tilbudsgivere kender udbudsreglerne. Mange er først og fremmest optaget af at forstå opgaven og udarbejde det bedst mulige tilbud. Og når tilbudsfristerne samtidig ofte er korte, er det ikke nødvendigvis potentielle udbudsretlige fejl, der får den største opmærksomhed.

Der er stor forskel på at være en erfaren tilbudsgiver med adgang til juridiske kompetencer og en mindre virksomhed, der måske kun lejlighedsvis deltager i offentlige udbud.

At en tilbudsgiver ikke gør opmærksom på en fejl, er derfor langt fra nødvendigvis udtryk for en bevidst strategi om at gemme den til senere. Det kan lige så vel skyldes manglende kendskab til reglerne eller ganske enkelt, at tiden og ressourcerne er brugt på at udarbejde selve tilbuddet.

Ikke alle fejl kan ses fra start

Nogle uklarheder viser sig først, når ordregiver anvender kriterierne i evalueringen, og det skal tilbudsgiveren selvfølgelig fortsat kunne klage over. Men hvor går grænsen mellem en fejl, man burde have set, og en fejl, man ikke kunne se? Den diskussion kan nemt blive en ny tvist i sig selv.

Og netop derfor er det vigtigt at skelne mellem den tilbudsgiver, der bevidst holder en kendt fejl i reserve, og den tilbudsgiver, der ganske enkelt ikke har opdaget den eller forstået dens betydning.

Er en midtvejs klagefrist svaret?

Jeg har ikke et entydigt svar. Skal man sige til, mens der er tid, eller er det for meget at forlange af tilbudsgiverne?

Men hvis vi vil indføre en frist for, hvornår tilbudsgivere skal reagere på fejl i udbudsmaterialet, bør vi efter min opfattelse samtidig se på, om minimumsfristerne for tilbudsafgivelse skal være længere.

For hvis vi forventer, at tilbudsgiverne ikke alene skal udarbejde konkurrencedygtige tilbud, men også identificere og påtale fejl i materialet inden for en bestemt frist, må vi også give dem en reel mulighed for at gøre begge dele.

Ellers risikerer vi blot at flytte en del af risikoen fra ordregiver til tilbudsgiver uden samtidig at sikre en rimelig balance mellem parterne. Og det i en situation, hvor det i forvejen kan være vanskeligt for en tilbudsgiver at få medhold i en klagesag.

Det er vigtigt, at kravene er balancerede på begge sider af bordet. Vi kan ikke på den ene side kræve, at tilbudsgiverne tager et større ansvar for at opdage og reagere på fejl, og på den anden side fastholde meget korte frister for at gennemgå materialet og udarbejde tilbud.

Min fornemmelse er, at et flertal kunne være for en sådan klagefrist. Men spørgsmålet er, om vi også er parate til at give tilbudsgiverne den tid, der skal til for at kunne overholde den.