1, 2, 3 endelige tilbud - eller hvad?

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 26. september 2024, Silkeborg Jordemoderhus ApS mod Region Syddanmark

Kort om sagen 

Region Syddanmark udbød en kontrakt om etablering og drift af privat fødeklinik i Kolding som et udbud med forhandling efter udbudslovens afsnit III (light-regimet). Selvom der var tale om et light-udbud, fremgik det af udbudsbetingelserne, at det ville blive gennemført "som et udbud med forhandling efter principperne i udbudslovens § 61". Før udbuddet blev der holdt et informationsmøde, hvor Silkeborg Jordemoderhus var den eneste deltager, og ved udløbet af fristen for ansøgning om prækvalifikation havde Silkeborg Jordemoderhus også som den eneste afgivet en ansøgning. Region Syddanmark fortsatte herefter udbuddet med Silkeborg Jordemoderhus som den eneste tilbudsgiver.

I udbudsmaterialet havde Region Syddanmark skrevet, at man forventede at afholde én forhandlingsrunde under udbuddet, men taget forbehold for at tilføje flere forhandlingsrunder hvis nødvendigt. Det betød, at der som udgangspunkt skulle afleveres ét indledende tilbud og ét endeligt tilbud. Region Syddanmark havde derudover skrevet i udbudsbetingelserne, at ordregiver ikke kunne forhandle om de endelige tilbud, og at de endelige tilbud ville danne grundlag for ordregivers tildeling.  

Silkeborg Jordemoderhus indleverede den 27. marts 2023 et indledende tilbud og deltog efterfølgende i et forhandlingsmøde. Region Syddanmark inviterede herefter Silkeborg Jordemoderhus til at afgive "det endelige tilbud" med frist den 2. maj 2023. 

Efter dette – endelige – tilbud inviterede Region Syddanmark til en skriftlig forhandlingsrunde, som blev efterfulgt af en opfordring til at afgive et "nyt endeligt tilbud" den 9. juni 2023. Regionen forklarede, at der var behov for mere uddybende beskrivelser på en række punkter, hvilket regionen samtidig tilføjede til udbudsmaterialet. På grundlag af det nye endelige tilbud afholdt Region Syddanmark et afklaringsmøde med Silkeborg Jordemoderhus, hvor regionen blandt andet gjorde opmærksom på, at Silkeborg Jordmoderhus havde indsendt et forkert bilag, og der i øvrigt stadig var forhold, som regionen fandt uklart beskrevet. Efter afklaringsmødet blev Silkeborg Jordemoderhus igen opfordret til at afgive et (tredje) "endeligt tilbud" inden den 19. juni 2023. Silkeborg Jordemoderhus afleverede derfor et tredje endeligt tilbud inden udløbet af den (nye) fastsatte (endelige) tilbudsfrist.

Den 25. september 2023 annullerede Region Syddanmark udbuddet. Regionen begrundede annullationen med den manglende konkurrence, og at regionen ikke fandt, at Silkeborg Jordemoderhus' tilbud levede op til regionens forventninger om kvalitet og økonomisk robusthed.

Silkeborg Jordemoderhus klagede den 13. november 2023 over Region Syddanmark og nedlagde blandt andet påstand om, at Regionen havde overtrådt ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved at have forhandlet om endelige tilbud flere gange i strid med den udbudsproces, der var beskrevet i udbudsmaterialet. Region Syddanmark påstod afvisning af denne påstand med henvisning til, at Silkeborg Jordemoderhus manglede retlig interesse, da udbuddet var annulleret før tildelingsbeslutningen. 

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Indledningsvist tog Klagenævnet for Udbud stilling til spørgsmålet om retlig interesse. Klagenævnet udtalte i den sammenhæng, at spørgsmålet om retlig interesse ikke bør fortolkes snævert. Derudover fandt Klagenævnet, at Silkeborg Jordemoderhus havde en retlig interesse i at få prøvet, hvorvidt Region Syddanmark havde overtrådt udbudsreglerne i et udbud, hvor Silkeborg Jordemoderhus havde afgivet tilbud, uanset om udbuddet efterfølgende var blevet annulleret. 

Herefter tog Klagenævnet stilling til det materielle spørgsmål. Klagenævnet udtalte, at ordregiver ved indkøb af ydelser efter udbudslovens afsnit III skal overholde de almindelige principper om ligebehandling og gennemsigtighed. Det betyder blandt andet, at ordregiver skal overholde den procedure, som ordregiver selv har fastlagt. 

Klagenævnet konstaterede, at Region Syddanmark i udbudsbetingelserne havde anført, at der ikke kunne forhandles om endelige tilbud, men at de endelige tilbud ville danne grundlag for tildelingen. Samtidig konstaterede Klagenævnet, at Region Syddanmark ad flere omgange havde gennemført forhandlinger med Silkeborg Jordemoderhus om endelige tilbud i strid med den fastlagte procedure i udbudsbetingelserne. Processen var således uklar, idet regionen – på trods af udbudsbetingelserne – havde gennemført forhandlinger om endelige tilbud. Dermed havde Region Syddanmark overtrådt gennemsigtighedsprincippet. 

Allerede fordi Region Syddanmark havde tilsidesat den fastlagte procedure i udbudsbetingelserne, fandt Klagenævnet dog ikke anledning til at tage stilling til Silkeborg Jordemoderhus' påstand om, om der også forelå en overtrædelse af udbudslovens § 66, stk. 2. Efter udbudslovens § 66, stk. 2, kan der ikke kan forhandles om endelige tilbud. Bestemmelsen finder dog som udgangspunkt ikke (direkte) anvendelse på light-udbud.

Vores bemærkninger 

Klagenævnets kendelse er et godt eksempel på, at man som ordregiver – også i et light-udbud – er forpligtet til at følge den procedure, man selv fastsætter i udbudsbetingelserne. Hvis man skriver i udbudsmaterialet, at der ikke vil blive forhandlet om endelige tilbud, og herefter eksplicit indkalder "endelige tilbud", kan man altså ikke efterfølgende fortryde og indkalde til flere forhandlingsrunder. Light-regimet stiller kun få krav til udbudsprocessen, hvorfor det ved light-udbud står ordregiver relativt frit for at vælge, hvordan udbuddet skal tilrettelægges. Som ordregiver bør man derfor nøje overveje, hvordan udbudsbetingelserne formuleres, for ikke at skabe unødvendige forhindringer for sig selv undervejs i udbudsprocessen. Det gælder i øvrigt også i forhold til 'egne spilleregler'.

Klagenævnet forholder sig ikke til udbudslovens § 66, stk. 2, hvorefter man ikke må forhandle om endelige tilbud. I den konkrete sag var ordregiver allerede afskåret fra at gennemføre flere forhandlingsrunder efter de endelige tilbud, fordi dette fremgik af udbudsbetingelserne. Det kan dog overvejes, om situationen havde været anderledes, hvis det eksempelvis havde fremgået udtrykkeligt at udbudsbetingelserne eller -bekendtgørelsen, at ordregiver forbeholdt sig retten til at indkalde endelige tilbud flere gange – eller om udbudslovens § 66, stk. 2, i alle tilfælde afskærer en sådan mulighed?

Klagenævnet har tidligere – i kendelsen af 29. september 2022 (Safety Solutions Denmark mod Rigspolitiet) – afgjort, at det var i overensstemmelse med gennemsigtighedsprincippet, at en ordregiver tildelte en kontrakt på baggrund af indledende tilbud, når ordregiver udtrykkeligt havde skrevet både i udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne, at kontrakten kunne tildeles på baggrund af de indledende tilbud. Ordregiver havde dermed i praksis mulighed for løbende at tage stilling til, om ordregiver ville tildele på baggrund af de foreliggende tilbud eller forhandle videre. Selvom udbuddet i dén sag var gennemført efter forsvars- og sikkerhedsdirektivet, kan det samme måske også gælde inden for udbudsloven og forsyningsvirksomhedsdirektivet. 

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 26. september 2024