Kan man støtte sig på referencer fra en konkursramt virksomhed?

Hvis der sker en overdragelse af den konkursramte virksomhed til en anden eller en ny virksomhed, kan denne virksomhed så anvende referencerne fra den konkursramte virksomhed til støtte for teknisk og faglig formåen under en udbudsprocedure?

Denne situation rejser flere spørgsmål, end der findes svar i den juridiske litteratur og udbudspraksis.

For spørgsmålet er, om det er inden for de udbudsretlige rammer, at en virksomhed benytter referencer udført af en konkursramt virksomhed, som er overtaget af virksomheden, der deltager i udbudsprocessen. 

Selskabsretligt medfører en virksomhedsoverdragelse, at f.eks. aktiver og forpligtelser, herunder   immaterielle rettigheder, overgår fra den konkursramte virksomhed til et nyoprettet selskab eller et eksisterende selskab. Den nye virksomhed får altså overdraget relevante aktiver, herunder også referencer, som måtte være blevet gennemført af den tidligere konkursramte virksomhed. Således kan det synes, at den nyetablerede virksomhed juridisk set står på samme fod som den oprindeligt udførende nu konkursramte virksomhed.

Men udbudsretligt opstår spørgsmålet, om en reference opnået gennem en overdragelse fra en konkursramt virksomhed bør eller skal accepteres af ordregiver. Formålet med at efterspørge relevante referencer som dokumentation for teknisk og faglig formåen er jo netop, at virksomheden skal kunne vise den nødvendige og krævede erfaring. Det væsentligste for ordregiver er dermed ikke nødvendigvis, at virksomheden selskabsretligt har overtaget referencerne, men at den erfaring, der ligger bag referencerne, reelt er til stede.

Hverken den udbudsretlige litteratur eller praksis behandler præcis dette spørgsmål, hvor en konkursramt virksomhed har gennemført en virksomhedsoverdragelse, og de tidligere referencer benyttes af det nye selskab til at opfylde kravene til teknisk og faglig formåen. Litteraturen og praksis beskæftiger sig ofte med kravene til dokumentation af erfaring, men der er et fravær af en klar stillingtagen til, hvordan ordregivere skal håndtere referencer udført af konkursramte virksomheder overtaget af et nyt selskab.

Klagenævnet for Udbud og EU Domstolen har bl.a. i sagerne med MT Højgard og Züblin mod Banedanmark (klagenævnets kendelse af 28. januar 2014, EU Domstolen 24. maj 2016 og klagenævnets kendelse af 20. juni 2017) forholdt sig til spørgsmålet om, hvorvidt en ændring af et konsortium grundet en deltagers konkurs er tilladeligt. Og selv om udgangspunktet er, at der skal være juridisk og materiel identitet mellem ansøger og tilbudsgiver, blødes dette udgangspunkt op, hvis ændringen ikke havde betydning for prækvalifikationen af den fortsatte deltager, eller ændringen ikke forringede de øvrige deltageres konkurrencemæssige stilling.

Men kan disse udtalelser udstrækkes til, at udgangspunktet må være, at referencer skal være udført af den pågældende virksomhed, og kun hvor en udskiftning af den udførende konkursramte virksomhed (til den virksomhed, der har overtaget konkursvirksomheden) ikke havde betydning for prækvalifikationen eller ikke forringede de øvrige deltageres konkurrenceevne, vil det være tilladt at støtte ret på de referencer, virksomheden har overtaget fra den konkursramte virksomhed?

Selv om spørgsmålet er uafklaret i praksis, er det dog ikke svært at se risikoen for at omgå reglerne og udnytte situationen for at støtte ret på en konkursramt virksomheds referencer, hvis det eneste, det kræver, er en overdragelse af konkursvirksomheden til et nyt selskab. Det nye selskab kan så alene eller sammen med andre byde ind på offentlige kontrakter igen – og måske endda vinde den kontrakt tilbage, som man mistede ved at gå konkurs.

Indtil spørgsmålet er afklaret i praksis, står ordregiver med et valg mellem at prækvalificere en virksomhed, hvor den tekniske og faglige formåen reelt er udført af en anden virksomhed eller afvise virksomheden fra udbuddet med henvisning til at referencerne ikke er udført af virksomheden – og i begge scenarier risikere en klagesag fra enten en tabende tilbudsgiver eller den afviste virksomhed. Hvilket valg ville du træffe som ordregiver? Har du brug for hjælp til at sikre en korrekt udbudsproces og undgå juridiske faldgruber? Så tag endelig fat i os, vi vil med glæde hjælpe.