Tilbudsgivers uopfordrede meddelelse om manglende kravopfyldelse var bindende

Faktum

Klagen omhandlede et offentligt udbud efter udbudslovens afsnit II om siddende patienttransport. Udbuddet bestod af 5 delaftaler fordelt på områderne Nord (delaftale 1), Midt (delaftale 2), Byen (delaftale 3), Syd (delaftale 4) og Bornholm (delaftale 5). Klagen vedrørte alene delaftale 4. Udbuddet var gennemført af Region Hovedstadens Akutberedskab (herefter ”Ordregiver”). Klagen var indgivet af Nordian ApS (herefter ”Nordian” og ”Klager”), hvis tilbud blev afvist som ukonditionsmæssigt.

Ved tilbudsfristens udløb i slutningen af september 2025 havde Falck Danmark A/S, HB Care A/S og Nordian afgivet tilbud på delaftale 4. På baggrund af evalueringen stod Nordian til at blive tildelt delaftale 4. Den 16. december 2025 besluttede Ordregiver imidlertid at tildele delaftalen til HB Care A/S. Den 29. december 2025 indgav Nordian klage over tildelingen. 

Krav til sædehøjde

Ordregiver havde i udbuddet fastsat mindstekrav om, at den tilbudte vogntype 2 (Lav vogn – konventionel personbil) skulle have en sædehøjde på mindst 65 cm, målt fra terræn til toppen af forkanten af bagsædet. Hensynet bag kravet var, at ind- og udstigning skal kunne foregå ubesværet, så borgere med nedsat mobilitet kunne stige ubesværet ind og ud.

Nordian anførte i sit tilbud, at sædehøjden ville blive ”yderligere tilpasset”, uden at oplyse nærmere om de tilpasninger, der skulle udføres i forhold til sædehøjden. På baggrund heraf foretog Ordregiver en fysisk opmåling af sædehøjden på en bil svarende til den tilbudte model og konstaterede, at sædehøjden uden tilpasninger var ca. 60 cm og dermed ikke opfyldte mindstekravet på minimum 65 cm.

Ordregiver iværksatte herefter en teknisk afklaring. Klager meddelte i den forbindelse, at kravet ville være opfyldt inden driftsstart ved lovlige tilpasninger af køretøjet. Ordregiver anmodede herefter Klager om at dokumentere, at de tekniske foranstaltninger var besluttet inden tilbudsfristens udløb, hvilket Klager besvarede med henvisning til de allerede afgivne tilbudsoplysninger. Ordregiver fandt svaret fyldestgørende og betragtede på det tidspunkt tilbuddet som konditionsmæssigt.

Nordian meddelte imidlertid den 9. december 2025 uopfordret Ordregiver, at det var tvivlsomt, hvorvidt den pågældende tilpasning kunne gennemføres inden for udbuddets og kontraktens rammer, og at Nordian ikke ville modsætte sig, at Ordregiver undlod at tage tilbuddet i betragtning. Den 15. december 2025 tilbagekaldte Nordian denne meddelelse og oplyste, at tilpasningen alligevel kunne gennemføres lovligt, understøttet af blandt andet en synsrapport. Ordregiver tog imidlertid ikke tilbagekaldelsen i betragtning, idet Ordregiver anså meddelelsen af 9. december 2025 for bindende og idet de fremsendte oplysninger ikke forelå på tidspunktet for tilbudsfristens udløb.

Klagers påstande

Nordian nedlagde følgende påstande:

• At Ordregiver havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 ved at afvise Klagers tilbud som ukonditionsmæssigt med henvisning til, at Klager var bundet af meddelelsen om, at de tekniske foranstaltninger for at overholde sædehøjden ikke kunne gennemføres, selv om Klager havde trukket meddelelsen tilbage og bekræftet kravopfyldelse forud for tildelingen.
• At Ordregiver havde handlet i strid med udbudslovens § 159, stk. 5, og principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2 ved at have foretaget teknisk afklaring af forhold, der klart og tydeligt var bekræftet opfyldt i Klagers tilbud.
• At Ordregiver havde handlet i strid med udbudslovens § 164, jf. § 160, og principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2 ved at have foretaget en fysisk opmåling af Klagers tilbudte vogntype 2 i strid med den beskrevne evalueringsmodel.

Klagenævnet udtaler

Tilkendegivelsens bundethed

Klagenævnet lagde til grund, at Ordregiver efter den tekniske afklaring i perioden 21. oktober til 14. november 2025 havde fundet Nordians svar fyldestgørende og på det tidspunkt ikke fandt tilbuddet ukonditionsmæssigt. Nordians uopfordrede meddelelse af 9. december 2025 bekræftede imidlertid Ordregivers tvivl om, hvorvidt tilpasningen af sædehøjden kunne gennemføres og var lovlig, og medførte reelt, at Ordregiver kunne undlade at tage tilbuddet i betragtning. Klagenævnet fandt, at Ordregiver hverken var forpligtet eller berettiget til at se bort fra meddelelsen af 9. december 2025, uanset at Nordian tilbagekaldte den 15. december 2025, og dermed inden tildelingsbeslutningen blev meddelt. Klagenævnet lagde herved vægt på, at de oplysninger, som Nordian fremsendte den 15. december 2025, først fremkom lang tid efter tilbudsfristens udløb, og at dokumentationen – i det omfang den bekræftede, at tilpasningerne kunne gennemføres og var lovlige – ikke forelå på tidspunktet for afgivelsen af tilbuddet. Klagenævnet tog derfor ikke påstanden til følge.

Teknisk afklaring og fysisk opmåling

For så vidt angår Klagers påstand om, at Ordregiver ikke var berettiget til at foretage teknisk afklaring, bemærkede Klagenævnet, at adgangen til teknisk afklaring efter udbudslovens § 159, stk. 5, ikke er udelukket, selv om en tilbudsgiver ikke har taget forbehold over for et mindstekrav eller har bekræftet, at det er opfyldt, hvis ordregiveren i øvrigt er i berettiget tvivl om kravopfyldelsen. Da det fremgik af Nordians tilbud, at sædehøjden skulle tilpasses uden nærmere redegørelse for tilpasningen, og da Ordregivers opmåling af en tilsvarende bil viste en sædehøjde under 65 cm, fandt Klagenævnet ikke grundlag for at tilsidesætte Ordregivers beslutning om at iværksætte teknisk afklaring som usaglig eller i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet. 

For så vidt angår den fysiske opmåling fandt Klagenævnet, at den omstændighed, at evalueringsmodellen ikke omtalte muligheden for opmåling, ikke afskar Ordregiver fra at foretage en sådan undersøgelse, idet ordregiveren efter udbudslovens § 159, stk. 2 og 3, er forpligtet til at verificere kravopfyldelse og i tvivlstilfælde foretage effektiv kontrol. 

Klagenævnet tog således heller ikke påstandene vedrørende teknisk afklaring og fysisk opmåling til følge. 

Da Klagenævnet ikke tog nogen af de ovenfor omtalte påstandene til følge, fandt Klagenævnet, at der ikke var grundlag for at annullere Ordregivers tildelingsbeslutning af 16. december 2025 vedrørende delaftale 4. Klagen blev herefter ikke taget til følge.

Bird & Birds kommentar

Tilbudsgivers meddelelser er bindende og kan ikke altid tilbagekaldes

Kendelsen understreger først og fremmest, at en tilbudsgiver bærer risikoen for sine meddelelser til ordregiveren under udbudsprocessen.  Ordregiver var ikke blot berettiget, men reelt forpligtet til at lægge meddelelsen af 9. december 2025 til grund, også selv om tilbudsgiveren tilbagekaldte den inden tildelingsbeslutningen.

Kommunikation med ordregiveren under et udbud skal således håndteres med stor omhu. En uopfordret meddelelse om mulig manglende kravopfyldelse kan få uigenkaldelige konsekvenser, selv om den senere viser sig at være baseret på fejlagtige oplysninger fra underleverandører, som det var tilfældet i denne sag.

Kendelsen rejser desuden det interessante spørgsmål om, hvornår en tilbudsgiver kan tilbagekalde en meddelelse afgivet under udbudsprocessen. Selv om tilbagekaldelsen skete inden tildelingsbeslutningen, og selv om Nordian fremlagde dokumentation i form af en synsrapport og erklæring fra en godkendt synshal, kunne dette ikke reparere situationen. Klagenævnet begrundede dette med to forhold. 

For det første fandt Klagenævnet, at meddelelsen af 9. december 2025 var bindende for Nordian som en klar og utvetydig viljeserklæring, der var kommet frem til Region Hovedstaden som rette modtager, uden at der forelå ugyldighedsgrunde. Region Hovedstaden var forpligtet til at lægge meddelelsen til grund for den videre udbudsproces og ville have tilsidesat ligebehandlingsprincippet i udbudslovens § 2 til skade for HB Care, hvis regionen havde accepteret tilbagekaldelsen.

For det andet kunne Ordregiver under alle omstændigheder ikke tage de supplerende oplysninger af 15. december 2025 i betragtning, idet disse var indleveret uopfordret og uden for rammerne af Region Hovedstadens tekniske afklaring og lang tid efter tilbudsfristen. De supplerende oplysninger var endvidere centrale for vurderingen af konditionsmæssigheden og dermed væsentlige. Nordians tilbud skulle derfor betragtes som ikke-konditionsmæssigt, fordi kravet til sædehøjde ikke var opfyldt i tilbuddet, fordi dokumentationen om de påtænkte foranstaltninger først fremkom efter tilbudsfristens udløb, og fordi Nordian ikke under den tekniske afklaring godtgjorde, at foranstaltningerne var besluttet inden tilbudsfristens udløb.

Ordregivers ret til fysisk opmåling og teknisk afklaring

Kendelsen bekræfter desuden, at en ordregiver har vid adgang til at foretage egne undersøgelser, herunder fysisk opmåling af tilbudte produkter, som led i verifikationen af kravopfyldelse efter udbudslovens § 159, stk. 2 og 3. Dette gælder, selv om evalueringsmodellen ikke omtaler muligheden for sådanne undersøgelser, og selv om tilbudsgiveren ikke har taget forbehold over for det pågældende krav. 

Tilsvarende bekræfter kendelsen, at adgangen til teknisk afklaring efter udbudslovens § 159, stk. 5, ikke er udelukket, blot fordi tilbudsgiveren har bekræftet kravopfyldelse i sit tilbud. Hvis ordregiveren har en berettiget tvivl, kan teknisk afklaring iværksættes.

Praktiske anbefalinger

For tilbudsgivere understreger kendelsen vigtigheden af at sikre, at alle tekniske foranstaltninger er grundigt undersøgt og dokumenteret inden tilbudsafgivelsen. Tilbudsgivere bør desuden udvise stor forsigtighed med uopfordrede henvendelser til ordregiveren om mulige problemer med kravopfyldelse og i stedet sikre sig et fuldstændigt overblik over situationen, inden der kommunikeres eller endnu bedre inden tilbudsafgivelse.

For ordregivere bekræfter kendelsen, at de har en bred adgang til at verificere tilbudsoplysninger og foretage teknisk afklaring, også ud over hvad der fremgår af evalueringsmodellen. Ordregivere bør dog være opmærksomme på at dokumentere grundlaget for deres tvivl om kravopfyldelse, da dette er afgørende for, om den tekniske afklaring kan anses for sagligt begrundet.

Klagenævnets kendelse kan tilgås her.