NP advokater sætter i en artikelserie fokus på udvalgte dele af det fremsatte forslag til EU-udbudsbudsforordning. I denne artikel sætter vi fokus på, hvad overgangen til en EU-udbudsforordning betyder.
Den 9. september 2026 fremsatte Kommissionen officielt sit forslag til en samlet EU-forordning om offentlige kontrakter og koncessioner. Forslaget skal erstatte de tre gældende direktiver; udbudsdirektivet, forsyningsvirksomhedsdirektivet og koncessionsdirektivet med én ny udbudsforordning for disse områder.
Og den første forskel ligger allerede i valget af retsakt. Hvor EU-direktiver skal implementeres i national ret for at være gældende, så gælder en EU-forordning direkte i Danmark. Udbudsloven vil dermed falde bort, når EU-forordningen vedtages.
Men har det nogen reel og praktisk betydning om udbud reguleres af en EU-forordning i stedet for en dansk udbudslov?
Forslagets baggrund
Forslaget om en ny EU-udbudsforordning kommer på baggrund af både politiske vinde og praktiske ønsker fra medlemslandene.
Offentlige udbud står for ca. 15 % af EU´s BNP og er derfor et centralt og vigtigt redskab for EU´s politik både på de indre og ydre linjer.
I Draghi[1] og Letta[2] rapporterne fra 2024 om den fremtidige europæiske konkurrenceevne det indre marked stilles skarpt på brugen af de offentlige udbud som et strategisk investeringsværktøj til at styrke EU's grønne industribase, fremme innovation og styrke økonomisk sikkerhed og strategisk autonomi.
Rapporternes konklusioner understøttes af data vedrørende brugen af de nugældende udbudsdirektiver:
- konkurrencen om offentlige kontrakter er faldet over det seneste årti,
- SMV'ers og grænseoverskridende tilbudsgiveres deltagelse forbliver begrænset, og
- Udbudsprocedurer uden forhandlinger er blevet stadig mere almindelige.
På den baggrund opfordrede Rådet i maj 2024 Kommissionen til at fremlægge en samlet handlingsplan, og Europa-Parlamentet efterspurgte en mere strategisk, forenklet og konkurrencedygtig ramme.
Som en del af handlingsplanen blev der gennemført en evaluering af de nugældende direktiver i medlemslandene, hvor høringsbidragene har peget på en række konkrete svagheder i den nugældende direktiver:
- Reglerne er komplekser og mangler fleksibilitet, hvilket skaber retsusikkerhed
- Tildeling på baggrund af laveste pris alene er fortsat meget udbredt
- Begrænset brug af sociale, miljømæssige og innovationsrelaterede krav
- Uklare regler om tredjelandes markedsadgang, der ikke modsvarer nutidens geopolitiske virkelighed
- Fragmenterede eProcurement-systemer; og data- og kvalitetsproblemer, der hæmmer tilsyn og korruptionsbekæmpelse.
For ikke at nævne, at ordregivere og virksomheder i dag skal navigere i over 50 sektorspecifikke retsakter med overlappende og til tider indbyrdes uforenelige udbudsbestemmelser.
Der er altså behov for en hovedrengøring og oprydning i udbudsreglerne. Og det er netop EU-udbudsforordningens hovedformål – regelforenkling og mindre komplicerede udbudsprocesser.
Hvorfor én forordning frem for tre direktiver?
En EU-forordning er som nævnt ovenfor direkte gældende i national ret. En forordning skaber ét fælles regelsæt, forbedrer ensartet anvendelse og undgår divergerende national gennemførelse. Altså ingen forskellige nationale tilvalg eller fravalg som i dag.
Der er også et rent juridisk argument for en forordning frem for et direktiv:
EU-Domstolen har for nylig i sag C-652/22 Kolin og sag C-266/22 CRRC Qingdao slået fast, at reglerne om tredjelandsvirksomheders deltagelse i udbud hører under den fælles handelspolitik — en enekompetence for EU. Den del af reguleringen kan medlemsstaterne slet ikke løse hver for sig, uanset hvor god en direktivgennemførelse medlemsstaten laver.
Det er med andre ord ikke først og fremmest reglernes indhold, der skal ændres radikalt — meget af substansen findes allerede i dag. Pointen er, at ti års parallelle direktiver og gennemførelsesvalg i medlemsstaterne har skabt en fragmentering, som en forordning er bedre egnet til at rydde op i end endnu en direktivrevision ville have været.
Hvad betyder en forordning for implementeringen i Danmark?
Her ligger den mest håndgribelige forskel for dansk praksis. En forordning skal ikke implementeres i national ret på samme måde som et direktiv — den gælder umiddelbart og direkte i alle medlemsstater fra sin ikrafttræden. Det betyder konkret:
- Udbudsloven i sin nuværende form falder bort på de områder, forordningen dækker. Der bliver ikke en dansk udbudslov med egen formulering af reglerne, herunder rene nationale udbudsregler, som Klagenævnet for Udbud og domstolene kan fortolke ud fra danske forarbejder og lovbemærkninger.
- Medlemsstaterne kan og skal fortsat vedtage supplerende, national regulering på de punkter, forordningen selv overlader til dem — f.eks. udpegning af den nationale koordinerende myndighed (art. 138) og de nationale klageinstanser — men de kan ikke omskrive eller "oversætte" selve de materielle regler, sådan som man har kunnet med direktivernes minimums- og valgmuligheder.
- Det fjerner en fejlkilde, vi kender fra i dag: at den danske udbudslov på enkelte punkter er gået længere end direktivet krævede, eller har formuleret sig anderledes end direktivteksten. Begge dele har skabt tvivl om, hvorvidt danske afgørelser var i overensstemmelse med EU-retten.
Bliver Klagenævnet for Udbud overflødigt?
Nej — men rollen ændrer karakter. Håndhævelsesdirektiverne[3] er ikke en del af sammenlægningen og forbliver uændrede, og forslaget henviser da også flere steder direkte til dem.
Medlemsstaterne skal fortsat have en uafhængig klageinstans, og der er intet i forslaget, der lægger op til at oprette et EU-fælles klageorgan, der skulle overtage Klagenævnet for Udbuds funktion.
Den nye "nationale koordinerende myndighed" nævnt i art. 138 er heller ikke tænkt som en klageinstans. Der er alene tale om en koordinerings- og vejledningsfunktion, og forslaget slår udtrykkeligt fast, at udpegningen af myndigheden ikke ændrer den eksisterende fordeling af opgaver og beføjelser mellem kompetente myndigheder efter national ret.
Det, der til gengæld ændrer sig, er fortolkningsgrundlaget, som Klagenævnet skal arbejde ud fra.
I dag fortolker Klagenævnet for Udbud en dansk lovtekst (udbudsloven), der er en dansk formulering af et EU-direktiv — med egne danske forarbejder, lovbemærkninger og en årelang praksis knyttet specifikt til den danske ordlyd.
Når grundlaget i stedet bliver en forordningstekst, der er bogstaveligt identisk i alle 27 medlemsstater, forsvinder meget af grundlaget for en selvstændig, nationalt præget fortolkningstradition.
Umiddelbart ser vi, at dette kan medføre nogle nye overvejelser, når der skal føres sager for Klagenævnet for Udbud:
- Større vægt på EU-Domstolens praksis. EU Domstolens praksis inddrages naturligvis allerede i dag i Klagenævnets afgørelser. Men vil der komme en øget brug af præjudicielle forelæggelser, fordi det er den eneste instans, der kan afgive autoritative fortolkningsbidrag til en tekst, der gælder ens i hele EU?
- Hvordan fortolker andre medlemsstaters klageinstanser og domstole fortolker den samme ordlyd. Vil andre medlemsstaters afgørelser – og dermed fortolkninger af den samme bestemmelse – blive inddraget i klagesagerne? Måske ikke som bindende retskilde, men som et langt mere retvisende sammenligningsgrundlag, end det er i dag, hvor andre landes afgørelser angår deres egne nationale gennemførelsesregler snarere end den fælles direktivtekst? Med en identisk forordningstekst bliver den slags komparativ inspiration mere relevant, ikke mindre.
- Øget gennemsigtighed om klagesystemernes funktion på tværs af EU. Forordningen forpligter medlemsstaterne til at indberette oplysninger om de nationale klagesystemer både nationalt og i EU. Det vil over tid gøre det lettere at sammenligne, hvordan de enkelte landes klageinstanser rent faktisk anvender den fælles forordning.
Klagenævnet for Udbud kan som forslaget er fremsat fortsætte uændret som institution, men Klagenævnets afgørelser vil med forordningen i stigende grad skulle forholde sig til en europæisk, snarere end en specifikt dansk, fortolkningstradition.
Om vi som praktikere i fremtiden skal til at inddrage afgørelser fra andre medlemsstaters klageinstanser i den juridiske argumentation må tiden vise, og det er noget, vi vil følge tæt, efterhånden som forslaget bevæger sig gennem den videre lovgivningsproces.
[1] https://commission.europa.eu/topics/competitiveness/draghi-report_en#paragraph_47059
[2] www.consilium.europa.eu/media/ny3j24sm/much-more-than-a-market-report-by-enrico-letta.pdf
[3] 89/665/EØF for den klassiske sektor og 92/13/EØF for forsyningsvirksomhed
Artiklen er udgivet hos Jurainfo af NP Advokater. Har du spørgsmål til indholdet, så kan du kontakte enten Anja og Rikke via deres kontaktoplysninger nedenfor.
Har du spørgsmål til dette indlæg, er du mere end velkommen til at kontakte os.
Skal din artikel også udgives via Jurainfo og udsendes direkte, via e-mail, til personer og virksomheder som specifikt efterspørger viden og kompetencer inden for dit område? Ansøg om en profil her.
