Fusioner og opkøb under tærskelværdierne kan udgøre misbrug af dominerende stilling

Sagens baggrund

Det franske teleselskab TDF, der tidligere havde haft et lovbestemt monopol og fortsat var en dominerende aktør på markedet, opkøbte i 2016 en ny konkurrent på markedet. Transaktionen opfyldte dog hverken de franske eller de EU-bestemte tærskelværdier til fusionskontrol, og transaktionen skulle derfor ikke fusionsgodkendes. En konkurrent - Towercast - mente dog, at opkøbet udgjorde et misbrug af dominerende stilling, da transaktionen forstærkede TDF's allerede dominerende position på markedet. Towercast klagede derfor til de franske konkurrencemyndigheder. Konkurrencemyndighederne afviste imidlertid klagen, fordi transaktionen hverken var omfattet af EU-fusionskontrolforordningen eller de nationale fusionskontrolregler.

Towercast indbragte afvisningen for den franske appeldomstol med påstand om, at fusionskontrolforordningen er et sekundært og afledt regelsæt af traktaterne, der ikke kan udelukke eller begrænse anvendelsesområdet for TEUF artikel 102, der indeholder et forbud mod misbrug af dominerende stilling, som de påstod kunne bruges i sagen. Den franske domstol valgte at forelægge spørgsmålet præjudicielt for EU-Domstolen. I sit forslag til afgørelse i oktober sidste år fandt generaladvokat J. Kokott i overensstemmelse med Towercasts påstand, at fusionskontrolforordningen ikke kan begrænse anvendelsesområdet for TEUF artikel 102. Dette betød efter Kokott's opfattelse, at regelsættene således er komplimenterende, hvorfor TEUF artikel 102 kan være selvstændigt anvendelig på fusioner og opkøb under tærskelværdierne.

EU-Domstolens afgørelse

EU-Domstolen fastslog, at fusionskontrolforordningens anvendelsesområde er fusioner og opkøb med fællesskabsdimension defineret ud fra omsætningsbestemte tærskelværdier. Derudover kan fusionskontrolforordningen finde anvendelse, hvis en medlemsstat anvender artikel 22 til at henvise en sag til fusionskontrolbehandling hos EU-Kommissionen, selv om tærskelværdierne ikke er opfyldt. I overensstemmelse med generaladvokat Kokott's opfattelse fandt EU-Domstolen dog, at fusionskontrolforordningens princip om enekompetence (one-stop-shop) ikke udelukker, at fusioner eller opkøb uden for forordningens anvendelsesområde - eksempelvis fordi de ikke opfylder tærskelværdierne - principielt kan være omfattet af TEUF artikel 102. EU-Domstolen fandt derfor, at det ikke har været lovgivers hensigt ved indførelsen af fusionsforordningen fuldt ud at afskaffe anvendelse af TEUF artikel 102 på transaktioner, der ikke opfylder de omsætningsbestemte tærskelværdier.

EU-Domstolen understregede dog, at det forhold, at en dominerende virksomhed styrker sin markedsposition gennem et opkøb, ikke i sig selv er tilstrækkelig til at udgøre en overtrædelse af forbuddet mod misbrug af dominerende stilling. Det er kun, hvis konkurrencen i væsentlig grad bliver hindret, eksempelvis hvis transaktionen kun lader virksomheder, der er afhængige af den dominerende virksomhed, bestå. Der vil med andre ord skulle foreligge noget ganske særligt, før man som dominerende virksomhed har misbrugt sin dominerende stilling ved at opkøbe virksomheder, der ikke opfylder omsætningskravet i tærskelværdierne.

Domstolen bekræftede desuden, at dommens tidsmæssige udstrækning ikke kunne begrænses bagudrettet, hvorfor retsstillingen også er gældende for fusioner og opkøb, der er sket forud for dommens afsigelse.

EU-domstolen afsagde i 1972 dom i Continental Can-sagen, hvor misbrugsbestemmelsen blev brugt i relation til en opkøbssituation, men siden vedtagelsen af fusionskontrolforordningen 1989 har det været en antagelse, at fusionskontrolforordningen reelt "tilsidesatte" misbrugsbestemmelsen, således at den adfærd, som udgøres af en strukturændring i form af et opkøb, ikke i sig selv kunne udgøre et misbrug, men at misbruget kunne være en afledt effekt heraf. Dette synspunkt kan ikke længere opretholdes (fuldt ud).

Vores bemærkninger

Afgørelsen er efter vores vurdering endnu et eksempel på en tendens til at anlægge en udvidende fortolkning af konkurrencemyndighedernes kompetence til at se på transaktioner under tærskelværdierne. Som eksempel herpå kan henvises til den af Kommissionen for nyligt udgivne vejledning om anvendelsesområdet for fusionskontrolforordningens artikel 22. Tidligere har konkurrencemyndighederne anset transaktioner under tærskelværdierne for "uinteressante" eller sandsynligvis ude af stand til at hindre den effektive konkurrence. Imidlertid har eksempelvis udviklingen inden for tech-industrien og medicinalbranchen vist, at "upcoming" virksomheder kan være i besiddelse af et nyt produkt eller en ny teknologi, der kan revolutionere markedet, hvorfor deres omsætning reelt ikke er retvisende for den reelle påvirkning af konkurrencen, såfremt virksomheden overtages og måske endda lukkes ned. Det er usikkert, om TEUF artikel 102 får et anvendelsesområde i sager vedrørende såkaldte "killer acquisitions", hvor en dominerende virksomhed opkøber en konkurrent med et stort vækstpotentiale, som i fremtiden kunne få en fremtrædende position, samt opkøb på højt koncentrerede markeder. Det skyldes bl.a., at fusionskontrolforordningens artikel 22 i stigende grad suppleres af nationale såkaldte claw back- eller call-in regler, som giver konkurrencemyndighederne adgang til at fusionsbehandle mindre opkøb, selv om de ikke opfylder tærskelværdierne.

I praksis medfører retsstillingen således, at opkøb under tærskelværdierne nu i princippet både kan blive mødt med en ex ante-vurdering efter henvisningsadgangen i fusionskontrolforordningens artikel 22 eller en ex post-vurdering efter TEUF artikel 102, hvor det sidste dog formentlig bliver en klar undtagelse. Ikke desto mindre skaber dette yderligere retsusikkerhed på et i forvejen svært område for virksomheder at navigere i. Generaladvokaten bemærkede i sit forslag til afgørelse, at sanktionen i forbindelse med en overtrædelse af forbuddet mod misbrug af dominerende stilling i form af et opkøb under tærskelværdierne ville være en bøde og ikke afvikling af opkøbet. Dette spørgsmål forholdt EU-Domstolen sig imidlertid ikke til. Det er derfor uklart, om en bøde også vil være sanktionen ifølge EU-Domstolen.

Læs vores nyhedsbrev om generaladvokatens forslag til afgørelse.

Læs vores nyhedsbrev om Kommissionens praksisændring af håndhævelsen af artikel 22.

Læs vores nyhedsbrev om Illumina/GRAIL-sagen.

Læs EU-Domstolens afgørelse.