Kommissionen giver et indblik i behandling af transaktioner under tærskelværdierne

1. Grænserne for fusionskontrol

Transaktioner skal anmeldes til konkurrencemyndighederne, såfremt de lovbestemte tærskelværdier herfor er opfyldt. Tærskelværdierne vil som oftest medføre, at transaktionerne skal have en vis størrelse, før de skal anmeldes. Af de danske tærskelværdier fremgår bl.a., at mindst to af de deltagende virksomheder har en årlig omsætning i Danmark på 100 mio. kr., mens de deltagende virksomheder til sammen skal have en årlig omsætning på mindst 900 mio. kr. i Danmark. For at en transaktionen skal anmeldes til EU-Kommissionen, er de økonomiske tærskelværdier betydeligt højere.

Med fusionskontrolforordningen blev dog indført en nødventil i artikel 22, hvorefter en eller flere medlemsstater kan anmode Kommissionen om at behandle en transaktion, selvom denne ikke opfylder de EU-retlige tærskelværdier, en såkaldt call-in-adgang. En henvisning fra en national konkurrencemyndighed forudsætter, at transaktionen dels kan påvirke samhandelen mellem medlemsstater og dels føre til betydelig fare for, at konkurrencen vil blive påvirket betydeligt i den eller de medlemsstater, som transaktionen er blevet henvist fra.

2. Kommissionen ændrede praksis

Henvisningsmekanismen efter artikel 22 var oprindeligt tiltænkt de lande, der ikke havde egne fusionskontrolregler, som en form for "nødadgang". I takt med at medlemsstaterne har fået indført nationale regelsæt, har artikel 22 fået en (begrænset) supplerende og selvstændig anvendelse - også i de lande med nationale fusionskontrolregler. Indtil marts 2021 var henvisningsadgangen alene anvendt ca. 30 gange, eksempelvis i 2020 da MasterCard Inc. erhvervede NETS' A/S. Fælles for alle sagerne er dog, at transaktionerne var anmeldelsespligtige i mindst ét medlemsland.

Kommissionen har haft et ønske om at gøre op med denne restriktive praksis og offentliggjorde i marts 2021 en vejledning om anvendelsen af henvisningsreglen. I vejledningen understregede Kommissionen, at henvisningsreglen også kan benyttes, selvom medlemsstaterne ikke selv har kompetence til at behandle sagerne, særligt i transaktioner inden for tech- og medicinalindustrien. Disse brancher er særdeles kendte for erhvervelser af virksomheder, der ikke har en nævneværdi omsætning, men med et stort fremtidigt konkurrencemæssigt potentiale, der ikke afspejles i virksomhedens omsætning. På disse markeder vil transaktioner derfor ofte blive gennemført, inden de økonomiske tærskelværdier er opfyldt. Det kan enten være for at overtage konkurrentens virksomhed (konkurrentens data, algoritme, kunder eller knowhow) eller for at afvikle konkurrentens virksomhed, inden den bliver en konkurrencemæssig trussel - såkaldte "killer acquisitions".

I transaktioner, hvor omsætningen ikke afspejler det konkurrencemæssige potentiale, skal medlemsstaterne bl.a. også kigge på, om virksomheden er en vigtig innovator, har adgang til aktiver af særlig konkurrencemæssig betydning, leverer produkter eller tjenester, der udgør vigtige komponenter i andre brancher, og om transaktionens værdi er uforholdsmæssig høj sammenlignet med virksomhedens omsætning.

Kommissionen understregede desuden i vejledningen, at det faktum at en transaktion er gennemført og closed ikke hindrer henvisningsadgangen, men Kommissionen vil som det klare udgangspunkt ikke tillade henvisninger senere end seks måneder efter, at transaktionen er blevet gennemført og offentlig kendt. I helt ekstraordinære tilfælde kan Kommissionen dog tillade en henvisning også efter de seks måneder, hvis de potentielle konkurrenceproblemer og skadevirkninger for forbrugerne er særligt betydelige, og transaktionen ikke er blevet anmeldt i nogen af medlemsstaterne.

Siden praksisændringen har Kommissionen tilladt henvisninger i Illuminas opkøb af GRAIL, Metas erhvervelse af Kustomer, Viasats erhvervelse af Imarsat og Cochlears opkøb af den danske høreapparatsproducent Oticon Medical.

3. Q&A i december 2022

Kommissionen har senest i december 2022 offentliggjort en Q&A, hvor Kommissionen giver vejledning om en række af de usikkerheder og betænkeligheder, som henvisningsadgangen medfører. Af særlig interesse er, at Kommissionen opstiller fem eksempler, hvor en henvisning vil være særligt oplagt.

Disse udgør:

1. et multinationalt socialt medies opkøb af et nyt social medie, der ikke har et betydeligt antal brugere, men som er i markant vækst sammenlignet med de andre markedsaktører
2. en multinational medicinalproducents opkøb af en R&D-virksomhed, som endnu ikke har lanceret produkter, men som næsten har færdigudviklet et medikament, der kan komme i konkurrence med købers bestseller
3. en leverandør af DNA-sekventeringssystemers opkøb af en konkurrent, der tidligere har haft et ringere system, men som for nylig har foretaget markante forbedringer, der medfører at købers kunder kunne migrere
4. en markedsleder inden for musikstreaming opkøber en musikgenkendelsesapp, der opsamler brugerdata, som streamingudbyderen kunne bruge i sin forretningsmodel
5. en multinational markedsleder inden for det koncentrerede marked for produktion af højpræcisionsmikroskopers opkøb af en af de eneste leverandører af kameraer og filtre, der er en vigtig komponent i mikroskoperne.

Eksemplerne fungerer som god illustration af de situationer, hvor et opkøb kan have stor en påvirkning på markedet på trods af targets begrænsede omsætning. Det er værd at bemærke, at eksemplerne hovedsageligt er inden for tech- og medicinalindustrien og særligt vedrører opkøb af virksomheder, som forventes at vækste betragteligt eller kan give køberen en betragtelig konkurrencefordel ved at give en stor indflydelse på enten down- eller upstream-markedet.

Kommissionen anbefaler generelt, at parterne til en transaktion er proaktive og kontakter Kommissionen om transaktioner, der muligvis kan falde ind under artikel 22 med henblik på Kommissionens stillingtagen til, om sagen skal henvises til Kommissionen. Kontakt til Kommissionen vil i praksis ske ved, at parterne til transaktionen anmoder om et sagsteam hos Kommissionen, hvortil der fremsendes en beskrivelse af transaktionen.

Såfremt parterne til en transaktion er usikre på, hvorvidt deres sag er egnet til en artikel 22-henvisning, er det vores anbefaling, at der søges juridisk rådgivning med henblik på at klarlægge, om der er en reel risiko for, at sagen vil blive henvist til EU-Kommissionen, ligesom der bør foretages en konkret vurdering af, hvorvidt parterne bør kontakte Kommissionen med henblik på en drøftelse af transaktionen (eller medlemsstaterne), inden transaktionen gennemføres.

Afslutningsvist bemærkes, at muligheden for at en transaktion kan henvises til Kommissionen efter artikel 22 ikke afskærer parterne fra at gennemføre transaktionen. Såfremt Kommissionen vælger at behandle transaktionen, inden parterne har gennemført transaktionen, træder den almindelige standstill-forpligtelse dog i værk. Vi henviser til vores tidligere nyhedsbrev om Illumina/GRAIL-fusionen, hvor en sådan situation netop opstod.

4. Call-in-muligheder på nationalt plan

Det er ikke kun hos Kommissionen, at der har været et øget fokus på transaktioner under tærskelværdierne. I et stigende antal lande er der blevet indført lignende call-in-regler, herunder eksempelvis i vores nabolande Sverige og Norge, hvor de nationale konkurrencemyndigheder kan behandle en transaktion, selvom transaktionen ikke opfylder de nationale tærskelværdier.

I Danmark gælder der ikke en national call-in-mulighed og udgangspunktet var oprindeligt, at de danske myndigheder ikke anså sig for kompetente til at henvise sager til Kommissionen i medfør af artikel 22, hvis transaktionen lå under de danske tærskelværdier. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen fandt dog i Microsofts ikke-anmeldelsespligtige opkøb af Navision, at sagen kunne henvises, men fandt ikke konkret grundlag herfor. Sidenhen har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ikke anvendt muligheden.

Senest har man dog i Danmark set, at en national call-in-mulighed udgjorde en del af den tidligere regerings lovprogram for år 2022-2023, hvor der skulle indføres en mulighed for de danske konkurrencemyndigheder til at behandle transaktioner under tærskelværdierne. Det er fortsat forventningen, at også den nye regering vil fremsætte et lovforslag om en dansk call-in adgang.

Læs Kommissionens vejledning.

Læs Kommissionens Q&A.

Læs vores nyhedsbrev om Illumina/GRAIL.

Læs vores nyhedsbrev om Towercast-sagen.