Fusioner og opkøb under tærskelværdierne kan potentielt udgøre misbrug af dominerende stilling

Generaladvokatens forslag til afgørelse fremsat den 13. oktober 2022 i sag C-449/21, Towercast

Sagens baggrund

Det franske teleselskab TDF Infrastructure Holding havde et lovbestemt monopol på markedet for jordbaseret TV indtil liberaliseringen i 2004, hvor der opstod en række nye aktører på markedet. Sidenhen var markedet dog præget af fusioner, opkøb og konkurser, hvorfor markedet også efter liberaliseringen blev meget koncentreret. I oktober 2016 opkøbte TDF én af de sidste to tilbageværende konkurrenter på markedet; Itas S.A.S. Tærskelværdierne i fusionsforordningen og den franske handelslov for at skulle anmelde opkøbet af Itas S.A.S. var imidlertid ikke opfyldt, hvorfor opkøbet ikke skulle fusionsanmeldes.

Den sidste aktør på markedet, Towercast S.A.S.U., mente dog, at TDF Infrastructure havde foretaget opkøbet med henblik på at eliminere en aktør på markedet og forstærke sin egen dominerende stilling for derved at begrænse konkurrencen. Towercast mente derfor, at opkøbet udgjorde et misbrug af TDF's dominerende stilling.

Den franske konkurrencemyndighed afviste sagen, da myndigheden fandt, at der er en klar skillelinje mellem TEUF artikel 101 og 102 på den ene side og fusionskontrolreglerne på den anden side. Towercast indbragte herefter afgørelsen for den franske appeldomstol. Den franske appeldomstol besluttede at forelægge EU-Domstolen et præjudicielt spørgsmål om, hvorvidt en national konkurrencemyndighed har mulighed for efterfølgende at foretage en prøvelse af en fusion eller et opkøb i medfør af TEUF artikel 102, som er foretaget af en virksomhed med en dominerende stilling på markedet, hvis tærskelværdierne i fusionsforordningen ikke var opfyldt på transaktionstidspunktet.

Generaladvokatens forslag til afgørelse

I sit forslag til afgørelse fandt generaladvokat J. Kokott, at fusionsforordningens princip om enekompetence i artikel 21 ikke omfatter transaktioner under tærskelværdierne. På den baggrund er det generaladvokatens opfattelse, at TEUF artikel 102 finder anvendelse på transaktioner under tærskelværdierne, da denne bestemmelse er direkte anvendelig.

Begrundelsen er, at fusionsforordningen har efterladt et hul i beskyttelsen af den konkurrenceretlige dækning i de tilfælde, hvor en dominerende virksomhed opkøber eksempelvis innovative startups for at undgå at de bliver fremtidige konkurrenter (såkaldte "killer acquisitions"), hvilket særligt har været tilfældet inden for tech- og medicinalindustrien. Disse startups' omsætning afspejler typisk ikke deres værdi eller fremtidige potentiale på markedet, hvorfor det kan være nødvendigt at sikre, at dominerende virksomheder ikke erhverver dem uden en form for kontrol heraf.

Er fusionen eller opkøbet omvendt blevet anmeldt - og godkendt - vil transaktionen ikke være i strid med TEUF artikel 102, da en godkendelse vil udelukke, at der foreligger misbrug af en dominerende stilling.

Gennemføres en transaktion, der udgør et misbrug mod dominerende stilling i strid med TEUF artikel 102, vil sanktionen "som regel ikke" blive en afvikling af fusionen - som ellers vil være tilfældet efter fusionsforordningen - men derimod alene en bøde.

Generaladvokaten fandt også, at denne fortolkning tidsmæssigt ikke skulle begrænses til fremtidige transaktioner efter afgørelsen.

Udtalelsen er ganske opsigtsvækkende, da det med Continental Can-sagen fra 1972 og efter indførelsen af EU Fusionskontrolforordningen syntes at være blevet "common ground", at de strukturelle transaktioner under tærskelværdierne måtte falde uden for misbrugsbestemmelsen. Generaladvokat Kokotts udtalelse trækker imidlertid i retning af stadig mere indgribende konkurrenceregulering, som også Kommissionens ændrede artikel 22-praksis fra 2021 peger på, og som også kommer til udtryk i planerne om at indføre en såkaldt call-in mulighed for fusioner under de danske tærskelværdier, som er nævnt i den danske regerings lovprogram fra september.

En kamp mod "killer acquisitions"

Generaladvokatens forslag til afgørelse - hvis den tages til følge af EU-Domstolen - vil forøge usikkerheden ved transaktioner under tærskelværdierne, da disse vil kunne blive mødt med en overtrædelsessag op til fem år efter transaktionen. Dette er særligt problematisk, da virksomhederne ikke har mulighed for at foretage en frivillig anmeldelse af en fusion under tærskelværdierne og dermed få bekræftet, at fusionen ikke begrænser konkurrencen betydeligt.

Det er dog vigtigt at bemærke, at den efterfølgende kontrol af en transaktion efter TEUF artikel 102 alene gælder for dominerende virksomheder. Ikke-dominerende virksomheder kan dermed fortsat fusionere uden at skulle overveje TEUF artikel 102. Ved alle transaktioner skal man dog være opmærksom på, at TEUF artikel 101 er anvendelig til og med closing af fusionen, hvilket særligt begrænser informationsudvekslingen mellem parterne.

Den foreslåede retsstilling er endnu et skridt på vejen til at udvide opmærksomheden på de transaktioner, som er under tærskelværdierne for at skulle anmeldes til og godkendes af Kommissionen, i kampen mod "killer acquisitions", hvilket er en udvikling, der har været særlig fokus på de seneste år.

I marts 2021 udstedte Kommissionen en ny meddelelse, hvor de opfordrede medlemsstaterne til at være langt mere proaktive med at henvise fusioner under tærskelværdierne til behandling hos Kommissionen efter fusionsforordningens artikel 22. Det blev for første gang anvendt i fusionen mellem Illumina og GRAIL, hvor der blev udstedt et foreløbigt påbud om ikke at gennemføre fusionen, og hvor det forventes, at Illumina vil blive pålagt en bøde for overtrædelse af "gun-jumping"-forbuddet. Desuden indeholder det danske lovprogram for 2022-2023 oplysninger om, at der påtænkes at foreslå en ændring til konkurrenceloven om, at de danske konkurrencemyndigheder kan vælge, at transaktioner under de danske tærskelværdier også skal anmeldes og behandles af de danske konkurrencemyndigheder svarende nogenlunde til den retsstilling, vi også kender fra andre jurisdiktioner, som vi sædvanligvis sammenligner os med, herunder eksempelvis Sverige.

De forskellige håndhævelsesmuligheder for myndighederne sætter nu dominerende virksomheder i en kompliceret situation, hvor de kan mødes med, at transaktionen bliver henvist til Kommissionen efter artikel 22 for en ex ante vurdering, eller i flere år frygte en ex post vurdering efter TEUF artikel 102. Henvisning efter artikel 22 og den påtænkte nationale behandlingsadgang bør efter vores vurdering være myndighedernes værn mod "killer acquisitions", da transaktioner under tærskelværdierne vanskeligt kan behandles efter TEUF artikel 102. Det skyldes blandt andet, at opkøb pr. definition vil være ekskluderende, da en aktør forlader markedet, og fordi den materielle vurdering efter TEUF artikel 102 og fusionskontrolreglerne ikke er sammenfaldene. I praksis vil det derfor efter vores vurdering være meget vanskelligt at bedømme transaktioner efter forbuddet mod misbrug af dominerende stilling.

Generaladvokatens udtalelse er ikke bindende for EU-Domstolen, som nu skal træffe afgørelse i sagen.

Læs generaladvokatens forslag til afgørelse.