FIDIC Yellow Book i vedvarende energiprojekter

VE-projekter - noget nyt under solen? 

De globale klimaforandringer og afledte politiske initiativer verden over har afstedkommet, at der er sket - og forventes at ske en fortsat - signifikant udbygning af vedvarende energikilder både i Danmark, i EU og på globalt plan. 

Indenfor EU's grænser har Kommissionen senest lanceret en ny vindpakke, der skal understøtte branchen ved bl.a. at forkorte behandlingstiden for projekttilladelser, forbedre adgangen til finansiering samt sikre en hensigtsmæssig proces for vindenergiauktioner. Initiativerne skal bidrage til realiseringen af EU's målsætning om, at 42,5 % af EU's samlede strømforbrug i 2030 skal være produceret af vedvarende energikilder. I Danmark er ambitionen, at vi i 2050 skal være uafhængige af fossile brændstoffer. Som led heri har Klima-, Energi- og Forsyningsministeriet senest offentliggjort et havvindsudbud for op til samlet 6 GW. 

I lyset heraf forventes det, at produktionskapaciteten under fremtidige VE-projekter (onshore som offshore) generelt vil være stigende. Det står imidlertid også klart, at VE-projekter fremadrettet ikke alene vil omhandle produktion af grøn elektricitet til elnettet, men at der i højere grad også efterspørges teknologiske løsninger, hvor energien anvendes til at fremstille grønne brændstoffer, kemikalier eller lignende (Power-to-X) og/eller lagres, f.eks. i batterier, som grøn gas i underjordiske lagre eller lignende. Dertil kommer andre typer af VE-projekter, som f.eks. biogasprojekter, CO2-fangstprojekter, mv. 

I takt med, at der forventes flere og mere komplekse VE-projekter, vil der samtidig blive stillet større krav til, at kontraktgrundlaget for entreprisen har en høj grad af klarhed og udførlighed, samt at dette vækker genkendelse og anerkendelse hos de relevante (internationale) aktører, herunder finansieringskilder, som deltager i projektet. Det er derfor vores erfaring og forventning, at FIDIC-kontrakterne - herunder særligt Yellow Book, der i dag udgør den mest anvendte standardkontrakt indenfor bl.a. vindenergi - vil vinde (forøget) indpas som standardkontrakt for nye forskellige VE-projekter. 

Hvad er FIDIC Yellow Book? 

FIDIC Yellow Book (officielt kaldet "Conditions of Contract for Plant and Design-Build for Electrical and Mechanical Plant and for Building and Engineering Works Designed by the Contractor") er en standardkontrakt, der anvendes til brug for levering og installation af elektriske og mekaniske anlæg og/eller entrepriser, hvor entreprenøren forestår designet af anlægget. 

Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils ("FIDIC") er en international sammenslutning af rådgivende ingeniører. Organisationen har siden 1957 udgivet en række standardkontrakter for entrepriser med forskellige anvendelsesområder. Kontrakterne er tildelt hver deres farve, og som populær fællesbetegnelse kaldes de derfor ofte for "Rainbow Suite". Se FIDIC's katalog af standardkontrakter her. 

Seneste hovedudgave af FIDIC Yellow Book er fra 2017, og anden reviderede udgave heraf blev udgivet i 2022. FIDIC Yellow Book 2017 baserer sig i vidt omfang på 1999-udgaven, idet formålet med genudgivelsen var at øge klarheden af kontraktvilkårene og mindske risikoen for fortolkningstvivl. Ved genudgivelsen skete der en udvidelse af standardkontraktens omfang og kompleksitet, herunder særligt i relation til procedureregler. Læs mere om forskellene her.  

FIDIC Yellow Book er bl.a. karakteriseret ved, at entreprenøren er ansvarlig for såvel design som indkøb/produktion af komponenter, transport, installation og test af anlægget (men ikke efterfølgende service og drift, medmindre andet aftales), hvorved standardkontrakten læner sig op ad en Engineering, Procurement and Construction (EPC)-kontrakt. Projektets design og entreprenørens forpligtelser i øvrigt tager afsæt i bygherrens krav til projektet (kaldet "Employer's Requirements"), der oftest fastlægges forud for og danner basis for en udbudsproces. 

FIDIC Yellow Book opererer - på samme måde som FIDIC Red Book - med en særlig konstruktion, hvor bygherren udpeger en ingeniør ("Engineer"). Ingeniøren indtager en slags projektlederrolle, der indebærer, at ingeniøren er tildelt en lang række beføjelser, herunder at udstede instrukser i forbindelse med arbejdets fremdrift, udstede ændringsordrer ("Variations"), træffe beslutninger om parternes krav eller uenigheder, f.eks. vedrørende tidsfristforlængelse og omkostningsdækning, gennemgå og godkende dokumenter samt håndtere betalingsforespørgsler. Ingeniørens beslutninger er bindende for parterne, indtil de måtte blive omgjort under kontraktens tvistløsningsmekanismer, dvs. som udgangspunkt ved det særlige Dispute Avoidance/Adjudication Board (DAAB), mægling og/eller voldgift. 

Ingeniørens rolle er altså afgørende for projektets fremdrift, idet ingeniøren hurtigt og med bindende virkning kan træffe væsentlige afgørelser, som parterne indtil videre kan og skal agere efter. Det har den fordel, at parterne undgår at påtage sig de væsentlige standpunktsrisici, der ellers kan være forbundet med aktivering af misligholdelsesbeføjelser under andre entreprisekontrakter (herunder f.eks. AB18/ABT18). På den anden side skal man som entreprenør være opmærksom på, at ingeniøren er udpeget af bygherren, og dermed ultimativt vil være på bygherrens side. Det gælder uanset at ingeniøren, ifølge FIDIC Yellow Books bestemmelser, skal agere rimeligt samt neutralt (2017-udgaven). 

Hvorfor FIDIC Yellow Book? 

Fra bygherrens side indebærer FIDIC Yellow Book den væsentlige fordel, at bygherren alene har én aftalepart. Bygherren går således - medmindre andet aftales - fri for den risiko, der naturligt er forbundet med at arbejde med en række forskellige entreprenører, leverandører, rådgivere, mv. på samme projekt. Herunder kan nævnes interface-risici (både ift. scope og fysiske hændelser), koordineringsrisici, konkurrerende skadesårsager, mv., idet sådanne risici i vidt omfang er væltet over på entreprenøren.  

Anvendelsen af FIDIC's standardkontrakter - herunder Yellow Book - indebærer for begge parter generelt den fordel, at kontrakterne er internationalt velkendte og anerkendte. Dette kan dels lette en udbuds- og kontraheringsproces, særligt hvor internationale aktører deltager, dels kan det fremme adgangen til projektfinansiering (også benævnt kontraktens "bankability"). En anden fordel er, at standardkontrakten indebærer en (i vidt omfang) afbalanceret risikofordeling, selvom det er væsentligt at have for øje, at kontrakten - særligt som følge af ingeniørens rolle - må anses for relativt bygherrevenlig. 

Ligeledes er standardkontrakten i sin regulering relativt omfattende og detaljeret (Conditions of Contract i 2017-udgaven indeholder således over 100 sider og næsten 400.000 tegn). Grundtanken er at sikre, at standardkontrakten kan anvendes på tværs af retssystemer, uden at der opstår væsentlige fortolkningsspørgsmål eller usikkerheder i forhold til anvendelsen af kontrakten under national ret. Samtidig har den detaljerede regulering den, som oftest positive, effekt, at uenigheder mellem parterne i højere grad bringes op til overfladen tidligt i forhandlingsforløbet. 

Det er vores erfaring, at FIDIC Yellow Book er den mest udbredte FIDIC-standardkontrakt indenfor navnlig vindprojekter. Særligt har 1999-udgaven af FIDIC Yellow Book traditionelt været fast anvendt ved opførelse af offshore-vindparker, om end det ses, at både udviklere og producenter (OEM'er) i vidt omfang har implementeret 2017-udgaven i deres egne (tilpassede) standardkontrakter. FIDIC Yellow Book er også vidt anvendt inden for solprojekter og andre VE-projekter, der har karakter af EPC. 

FIDIC Red Book og FIDIC Silver Book kan dog, afhængigt af projektets karakter, udgøre egnede alternativer: 

FIDIC Red Book adskiller sig fra FIDIC Yellow Book ved, at bygherren har design-/projekteringsforpligtelsen, som det f.eks. kendes fra den danske AB18-kontrakt. FIDIC Red Book indeholder imidlertid også en lang række lighedstræk med FIDIC Yellow Book, herunder ift. ingeniørens rolle. FIDIC Red Book kan være velegnet ved f.eks. solenergiprojekter, hvor bygherren selv forestår design/projektering af projektet samt evt. også ved indkøb af solcellemoduler mv. fra tredjemand. Et samlet overblik over forskellene mellem FIDIC Red Book og AB findes her.  

FIDIC Silver Book er en såkaldt turn key-/EPC-kontrakt, hvor entreprenøren er ansvarlig for alle faser af projektet. Selvom FIDIC Silver Book har en lang række lighedstræk med FIDIC Yellow Book, adskiller den sig særligt på risikoallokeringen mellem parterne, idet bl.a. ansvar for uforudsete hindringer pålægges entreprenøren. FIDIC Silver Book kan være velegnet ved VE-projekter, der anlægges onshore og er mindre vejrkritiske, og forudsat at entreprenøren er villig til at påtage sig yderligere projektrisici end under FIDIC Yellow Book eller FIDIC Red Book. FIDIC Silver Book kan således bl.a. anvendes, hvor bygherren ikke ønsker eller har behov for ingeniørrollen i kontrakten. 

Forskellige anvendelsesmuligheder 

Som redegjort for ovenfor er FIDIC Yellow Book særligt velegnet til VE-projekter, hvor entreprenøren er mest nærliggende til at designe, levere og installere VE-anlægget (dvs. som en EPC-ydelse) indenfor de rammer og krav til projektet, som bygherren har udstukket ("Employer's Requirements"), men hvor der i praksis samtidig vil være et ønske fra bygherrens side om, at styre og kontrollere entreprisen (via ingeniøren). 

FIDIC Yellow Book er således relevant til VE-projekter, hvor entreprisen af selve anlægget kredser sig om levering og installation af nogle (mere eller mindre) standardiserede komponenter/maskiner, der enten er udviklet af entreprenøren selv eller indkøbt til formålet (som et fungibelt produkt) fra en tredjepart (f.eks. vind- og solprojekter), men hvor entreprenøren fortsat besidder den design- og installationsmæssige ekspertise. 

FIDIC Yellow Book er imidlertid i lige så høj grad velegnet til VE-projekter, hvor entreprenøren i større grad har til opgave at udvikle eller tilpasse ("skræddersy") det pågældende anlæg til brug for projektet, hvilket f.eks. kunne være tilfældet i visse Power-to-X-projekter, CO2-fangstprojekter, mv.

FIDIC Yellow Book indeholder endvidere andre kontraktuelle mekanismer, der bidrager til, at bygherren kan drage fordel af entreprenørens ekspertise. Disse mekanismer tæller bl.a. entreprenørens pligt til at give bygherren besked om fejl eller mangler i oplysninger fremlagt af bygherren, entreprenørens adgang til at foreslå ændringer med henblik på optimering ("Value Engineering") samt entreprenørens test af anlægget før og efter aflevering ("Tests on Completion" og "Tests after Completion").  

I VE-projekter suppleres entreprisekontrakter ofte af service- og driftsaftaler, som ofte indgås med entreprenøren (OEM'en) selv. FIDIC Yellow Book vil derfor ofte blive tilpasset, således at de relevante koblinger mellem entreprise-, service- og driftskontrakterne drages, herunder f.eks. i relation til udbedring af mangler i og efter reklamationsperioden ("Defects Notification Period"). 

Opsummerende er FIDIC Yellow Book i udgangspunktet velegnet som kontaktgrundlag til regulering af entrepriser vedrørende VE-projekter. Det er dog væsentligt at holde sig for øje, at der fortsat er tale om en standardkontrakt med et tiltænkt bredt anvendelsesområde. Parterne og deres rådgivere må derfor nøje overveje, hvor og i hvilket omfang kontraktens indhold og ordlyd bør tilpasses det enkelte projekt og anlæg. 

Udvalgte faldgruber 

Ved anvendelsen af FIDIC Yellow Book (både ifølge 1999- og 2017-udgaven) i VE-projekter bør parterne generelt være opmærksomme på, om der bør foretages tilpasninger til branche-, produkt- og projektspecifikke forhold. Det er vores erfaring, at det i relation til VE-projekter typisk vil være nødvendigt eller hensigtsmæssigt for parterne at foretage en række tilpasninger til FIDIC Yellow Book-standardkontrakten. 

I det følgende opsummeres nogle udvalgte (ikke-udtømmende) faldgruber til illustration heraf: 

• Forsinkelse og dagbod: Det er ikke ualmindeligt, at tidsplanen skrider i større entrepriseprojekter. I det omfang dette skyldes entreprenørens forsinkelse, er det helt sædvanligt, at entreprenøren bliver pålagt at betale en nærmere specificeret dagbod som sanktion herfor. I VE-projekter gør det sig særligt gældende, at forsinkelsen kan resultere i et energiproduktionstab for bygherren, og her bør det overvejes, i hvilket omfang (og efter hvilken model) dagboden bør kompensere et sådan produktionstab, f.eks. ved at basere dagboden på en formel, der inddrager VE-projektets kapacitet og prisen for strøm i forsinkelsesperioden.

• Tidsfristforlængelse og vejrlig: FIDIC Yellow Book indeholder en regulering af, hvornår entreprenøren har ret til tidsfristforlængelse ("Extension of Time"), herunder i tilfælde af vejrlig ("exceptionally adverse climatic conditions"). Parterne bør - særligt i mere vejrkritiske VE-projekter (såsom offshore-projekter) - overveje, om denne relativt generiske bestemmelse bør uddybes, således at det specificeres hvilke konkrete vejrforhold, der skal udgøre tidsfristforlængende vejrlig. Dette kan f.eks. ske ved fastlæggelse af målbare og skemalagte grænser for, hvornår vejrforholdene (f.eks. vind, bølger, sigtbarhed, mv.) har en sådan karakter, at arbejdet på projektet må indstilles. 

• Test og aflevering: Som nævnt ovenfor indeholder FIDIC Yellow Book bestemmelser om test af anlægget efter aflevering ("Tests after Completion"), der kan fastlægges nærmere i aftalen, typisk under Employer's Requirements. Tests after Completion vil indenfor VE-projekter typisk referere til de branchebestemte performance-garantier, dvs. en garanti fra entreprenøren (OEM'en) vedrørende anlæggets (målte) ydeevne (f.eks. power curve, noise, mv.). Hvis performance-garantien er affattet af entreprenøren (hvilket vil være sædvanligt), bør bygherren nøje forholde sig til garantiens nærmere betingelser og forudsætninger med henblik på at sikre, at garantien har den fornødne realitet og dermed forudsatte værdi. 

• Cyber security: VE-projekter indeholder i vidt omfang IT- og kontrolsystemer, der anvendes til at styre anlæggenes enkelte komponenter samt overvåge og indsamle data fra produktionen mv. FIDIC Yellow Books egen regulering af IT og software mv. er imidlertid meget sparsom, hvorfor parterne anbefales at regulere hvilke nærmere krav, parterne er enige om skal gælde, herunder i relation til funktionskrav, dokumentationskrav, opdateringer og opgraderinger, misligholdelsesbeføjelser, mv. Energisektoren i Danmark forventes allerede i 2025 at blive underlagt cybersikkerhedsdirektivet NIS2, og bygherren bør i den forbindelse forholde sig til, om entreprenørens ydelser er tilstrækkelige til, at bygherren kan møde sine forpligtelser i henhold til bl.a. NIS2. 

• Offshore-specifikke forhold: Endelig bør det nævnes, at FIDIC Yellow Book ikke er udarbejdet med henblik på brug til offshore-entrepriser, og pt. findes der ikke nogen FIDIC-standardkontrakt, der er møntet på offshore-brug. Ønsker man at benytte FIDIC Yellow Book til offshore-projekter, bør en række offshore-specifikke forhold således grundigt overvejes. Som eksempler kan nævnes, hvilke undersøgelser, der er udført omkring jordbundsforhold ("Site Data"), forholdet mellem leveranceaftalen og (typisk entreprenørens) leje af skibsfartøjer mv. til brug for installationen af VE-projektet fra tredjemand (hvor bl.a. forhold som opsigelse, forsinkelse, tidsfristforlængelser, mv. har særlig relevans), implementering af det særlige knock-for-knock-ansvarsregime samt - i forlængelse - håndtering af særlige offshore-relevante forsikringsforhold.  

Opsummering

Det er vores opfattelse, at FIDIC Yellow Book på mange måder er velegnet til brug for VE-projekter af forskellige slags, både onshore og - med de fornødne tilpasninger - offshore. Fordelen ved at benytte FIDIC Yellow Book er bl.a., at kontrakterne er internationalt velkendte og anerkendte og dermed bl.a. kan lette udbudsprocessen og forhandlingerne samt optimere adgangen til projektfinansiering mv. FIDIC Yellow Book indebærer en (i vidt omfang) afbalanceret risikofordeling, selvom det er væsentligt at have for øje, at kontrakten - særligt som følge af ingeniørens rolle - må anses for relativt bygherrevenlig. 

Uanset ovenstående må parterne være opmærksomme på, at standardkontrakten i mange sammenhænge skal tilpasses branche-, produkt- og projektspecifikke forhold. Vi anbefaler, at man som virksomhed altid søger konkret rådgivning i forbindelse med udarbejdelse og forhandling af vedvarende energikontrakter.