Tilbudsgivere fra tredjelande kørt ud på et sidespor

EU-Domstolens dom af 22. oktober 2024 i sag C-652/22 Kolin

Kort om sagen 

I september 2020 indledte en kroatisk ordregiver et udbud om opførelse af jernbaneinfrastruktur til en anslået værdi af ca. 271 mio. EUR. 

Kontrakten blev tildelt tre østrigske selskaber, som tilsammen udgjorde Strabag-gruppen, efter at ordregiver have anmodet om og modtaget supplerende referencer fra Strabag-gruppen. En tyrkisk tilbudsgiver, Kolin, klagede over tildelingen til det kroatiske klagenævn med påstand om, at ordregiverens opfordring til Strabag-gruppen om at supplere sine referencer ændrede tilbuddet væsentligt og derfor var i strid med ligebehandlingsprincippet.

Det kroatiske klagenævn afviste klagen med den begrundelse, at der ikke var nogen national bestemmelse til hinder for, at Strabag-gruppen supplerede sine referencer. Kolin anlagde herefter sag ved den kroatiske forvaltningsdomstol, som indgav en række præjudicielle spørgsmål til EU-Domstolen.

EU-Domstolens afgørelse

EU-Domstolen indledte med at fastslå, at EU har indgået internationale aftaler med visse tredjelande, der sikrer økonomiske aktører i EU retten til at deltage i offentlige udbud i disse tredjelande. Tilsvarende giver sådanne aftaler økonomiske aktører fra disse tredjelande retten til at deltage i offentlige udbud i EU. Et eksempel på en sådan aftale er GPA-aftalen.

Økonomiske aktører fra tredjelande, der ikke har indgået sådanne aftaler med EU, har som udgangspunkt også ret til at deltage i udbud i EU. EU-Domstolen fandt dog, at disse økonomiske aktører ikke kan påberåbe sig EU-retlige regler eller principper, herunder ligebehandlingsprincippet. 

Endelig bemærkede EU-Domstolen, at EU har enekompetence til at lovgive om adgangen til offentlige udbud inden for EU. Medlemsstaterne kan derfor ikke selv lovgive om, i hvilket omfang EU-udbudsretten finder anvendelse på økonomiske aktører fra tredjelande, ligesom ordregivere heller ikke må fortolke udbudsdirektiverne eller national lovgivning, som om den finder anvendelse på tilbudsgivere fra tredjelande. 

EU-Domstolen udtalte dog, at ordregivere kan fastsætte egne procedurer for sådanne tilbudsgivere i udbudsmaterialet. Derudover må det bero på en konkret vurdering, hvordan en eventuel klage fra en sådan tilbudsgiver skal håndteres. EU-Domstolen bemærkede også, at det – efter en konkret vurdering – meget vel er muligt, at principperne om proportionalitet og gennemsigtighed bør anvendes i sådanne tilfælde.

EU-Domstolen afviste herefter at tage stilling til de præjudicielle spørgsmål. 

Vores bemærkninger 

Afgørelsen viser, at tilbudsgivere fra tredjelande, som ikke har indgået en aftale med EU, ikke er omfattet af ligebehandlingsprincippet. Det gælder tilbudsgivere fra eksempelvis Tyrkiet, Kina, Indien, Brasilien, Saudi-Arabien og mange afrikanske lande, som dermed ikke nyder nogen generel udbudsretlig beskyttelse imod diskrimination. 

Som ordregiver kan man – hvis det er relevant i forhold til det konkrete udbud – dog overveje, om det giver mening på forhånd at fastlægge en proces for, hvordan sådanne tilbudsgivere vil blive behandlet. Og hvis der opstår en konkret situation med en sådan tilbudsgiver, bør man også vurdere, om der er andre – også retlige – forhold at overveje. Men udbudsretligt har EU-Domstolen nu slået fast, at en tilbudsgiver fra eksempelvis Tyrkiet ikke kan påberåbe sig et EU-udbudsretligt ligebehandlingsprincip i et EU-udbud.

Eftersom sagen blev afvist, tog EU-Domstolen ikke stilling til sagens materielle spørgsmål, nemlig om ordregiver havde ret til at anmode om supplerende referencer og lade Strabag-gruppen deltage i udbuddet på baggrund heraf. Det havde ellers været interessant at høre, hvordan EU-Domstolen så på spørgsmålet – ikke mindst efter at Østre Landsret (i modsætning til Klagenævnet) sidste år i den tilsvarende Eksponent-sag kom frem til, at en sådan fremgangsmåde ikke var i strid med udbudsreglerne.

Generaladvokaten var i sit forslag til afgørelsen kommet frem til det modsatte resultat – nemlig, at muligheden for at lade en tilbudsgiver berigtige sit tilbud ikke kan udstrækkes til, at tilbudsgiveren får lov at indlevere helt nye dokumenter med referencer, som hverken var indeholdt eller nævnt i det oprindelige tilbud. Da EU-Domstolen ikke tog stilling til denne del af sagen, er det tvivlsomt, hvilken betydning generaladvokatens forslag til afgørelsen skal tillægges. Under alle omstændigheder viser sagen, at berigtigelse fortsat er et svært emne, som der er forskellige holdninger til, og at man som ordregiver – på trods af Landsrettens klare udmelding – også fremover skal tænke sig godt om, inden man berigtiger.

Læs EU-Domstolens afgørelse i sag C-652/22