Klagenævnet for Udbuds kendelse af 31. oktober 2024, Sunrise Medical ApS mod Fællesudbud Sjælland v/Holbæk Kommune
Kort om sagen
Sagen omhandler et offentligt udbud gennemført af en række sjællandske kommuner med 20 separate delaftaler, hvoraf én vedrørte kørestole. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet, hvor pris vægtede 60 % og kvalitet 40 %. Evalueringen af kvaliteten blev foretaget gennem tests af vareprøver, hvor en faggruppe prøvede kørestolene og vurderede dem ud fra en række vurderingsparametre uden tilbudsgivernes tilstedeværelse.
Udover den kvalitative evaluering havde ordregiver også fastsat en række mindstekrav, som kørestolene skulle opfylde. Mindstekravene inkluderede at kørestolene skulle kunne fås i flere bredder i spændet 35 - 50 cm, at man skulle kunne indstille højden på armlæn og lignende. Nogle mindstekrav var dog mindre tydelige, for eksempel:
Tre tilbudsgivere afgav tilbud på delaftalen. Sunrise Medical ApS afgav det væsentligt billigste tilbud og fik derfor 100 point for prisen, men kun 30 ud af 100 point for kvaliteten - en samlet score på 72 point. Etac A/S fik derimod cirka 62 point for pris og 70 point for kvaliteten, hvilket gav en samlet score på 72,97, og derfor blev Etac tildelt delaftalen. Ordregiver begrundede blandt andet Sunrise Medicals lave score med, at den afprøvede kørestols "sædegjord" kunne flyttes fremad, hvilket kunne forringe stabiliteten og sætte sig fast. Dette blev forklaret med, at materialet i sædet over tid kan give sig.
Sunrise Medical klagede over tildelingen, herunder med påstand om, at mindstekravene var for skønsprægede. De gjorde også gældende, at det var forkert at lægge vægt på kørestolens "sædegjord", da dette måtte forstås som de indstillelige stropper, som nogle kørestole har. Sunrise Medicals kørestol havde imidlertid ikke sådanne stropper, og de mente derfor, at evalueringen var blevet foretaget på baggrund af et forkert produkt. Ordregiver forklarede under klagesagen, at "sædegjorde" ikke refererede til disse stropper, men til det stof, som udgjorde sædebunden, og at bemærkningen skulle læses i sammenhæng med, at materialet i sædet kan give sig over tid.
Klagenævnet for Udbuds kendelse
Klagenævnet konstaterede kort, at mange af mindstekravene forudsætter et betydeligt skønsmæssigt element i bedømmelsen og derfor ikke egnede sig som mindstekrav. Det var altså i strid med gennemsigtighedsprincippet at anvende disse mindstekrav i udbudsmaterialet.
På baggrund af parternes anbringender udtalte Klagenævnet, at "sædegjord" efter en naturlig, sproglig forståelse må forstås som en strop eller rem, og at sådanne også konkret findes på nogle kørestole. Kørestolens sædestof var heller ikke omtalt som "sædegjord" andre steder i udbudsmaterialet. Afslagsbrevet måtte derfor forstås sådan, at der var lagt vægt på erfaringer fra andre modeller end den tilbudte kørestol – og dermed på usaglige hensyn. Ordregiver handlede derfor i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed.
Klagenævnet fandt til gengæld ikke, at de uklare mindstekrav kunne føre til annullation, da alle tilbud var fundet konditionsmæssige. Det måtte derfor lægges til grund, at overtrædelsen ikke havde haft indflydelse på udbudsprocessen. Klagenævnet forholdt sig ikke til, om mindstekravene kunne have påvirket potentielle leverandørers beslutning om ikke at deltage i udbuddet.
Det kunne derimod ikke afvises, at den usaglige evaluering havde haft betydning, da der kun var en forskel på 0,97 point ud af 100 mellem de to tilbud. På det grundlag annullerede Klagenævnet tildelingsbeslutningen.
Vores bemærkninger
Der er både mange fordele og potentielle faldgruber, når man vælger at anvende mindstekrav. Hvis man opstiller mindstekrav, skal man dog være bevidst om, at man er forpligtet til at afvise endelige tilbud, der ikke opfylder kravene. Det gælder også, selvom man (på bagkant) kunne have været villig til at gå på kompromis og acceptere et ikke-opfyldende tilbud, for eksempel hvis ingen tilbud opfyldte kravet, eller hvis man undervejs i processen "måtte være blevet klogere" omkring funktionen eller vigtigheden i mindstekravet. I første omgang skal man derfor grundigt overveje, om mindstekrav er den rigtige vej at gå.
Hvis man vælger at går mindstekravsvejen, skal mindstekravene formuleres så klart og objektivt, at tilbudsgiverne kan være sikre på, hvorvidt deres tilbud opfylder dem. Det er nemlig et spørgsmål, som Klagenævnet foretager en intens prøvelse af, hvilket også ses i vores nyhed om EG Danmark A/S mod Frederikshavn Kommune.
Det er for eksempel objektivt konstaterbart, at en stol skal være lavet af aluminium, men ikke at polstringen skal være slidstærk. Og det er selvsagt problematisk, hvis man giver tilbudsgiverne valgfrihed i forhold til at opfylde et krav, som her hvor man krævede, at seler kunne monteres "gerne" uden brug af værktøj. Sådanne subjektive (eller valgfrie) elementer kan i stedet indgå som konkurrenceparametre og evalueres kvalitativt. I de overfor fremhævede eksempler havde det været oplagt at lade nogle af "kravene" indgå i konkurrencen i stedet, mens indholdet i andre kunne være blevet objektiviseret, så essensen blev gjort til mindstekrav.
Kendelsen er også en god påmindelse om, at man skal være meget påpasselig med de begrundelser, der gives for tildelingen – især når konkurrencen er tæt. Det er ikke til at sige, om ordregiver faktisk mente sædebundens stof og ikke en decideret sædegjord, men som man også kender fra aftalerettens koncipist-/uklarhedsregel: Når man har skrevet noget, som læseren typisk vil forstå som A, kan man ikke efterfølgende påstå, at det skulle forstås som B. Og når klager påviser fejl i evalueringen, skal ordregiver kunne løfte bevisbyrden for, at fejlen ikke konkret har haft nogen betydning for tildelingen, hvilket kan være meget vanskeligt.
Jurainfo.dk er landets største juridiske nyhedsside. Her finder du juridiske nyheder, kurser samt ledige juridiske stillinger. Vi hjælper dagligt danske virksomheder med at tilegne sig juridisk viden samt at sætte virksomheder i forbindelse med den rigtige juridiske rådgiver, når de har brug for råd og vejledning.
