Klagenævnet for Udbuds kendelse af 11. september 2024, Jacobs Douwe Egberts DK ApS mod Ringkøbing‐Skjern Kommune.
Kort om sagen
Sagen angik et offentligt udbud i Ringkøbing-Skjern Kommune om levering af kaffe, te, kaffemaskiner og tilhørende service. Tildelingskriteriet var det bedste forhold mellem pris (som blev vægtet med 40%) og kvalitet (som blev vægtet med 60%).
Kvaliteten blev evalueret gennem en blindsmagning, hvor hver vareprøve kunne opnå op til 10 point. Udbudsbetingelserne opstillede detaljerede krav til, hvordan kaffen skulle brygges. Tilbudsgiverne skulle selv dosere og brygge kaffen enten ved brug af en medbragt kaffemaskine (som typemæssigt ikke måtte adskille sig væsentligt fra en specifik model) eller, for så vidt angik visse produkter, på én af deres egne tilbudte maskiner. Det fremgik også udtrykkeligt, at udbuddet ikke omfattede "almindelige husholdningsmaskiner", det vil sige maskiner målrettet den private husholdning. Alle tilbudsgivere på nær Jacobs Douwe Egberts DK ApS ("JDE") anvendte dog en almindelig elkedel til at brygge to typer instant kaffe, mens de øvrige vareprøver blev brygget med de korrekte maskiner. Kommunen tildelte kontrakten til I.M. Frellsen K/S.
JDE søgte aktindsigt i evalueringen og gjorde på baggrund heraf indsigelser over, at de andre tilbudsgivere havde anvendt forkerte maskiner til at brygge instant kaffen til blindsmagningen. Samtidig indleverede JDE en klage til Klagenævnet for Udbud. Kommunen annullerede herefter tildelingsbeslutningen og indkaldte til en ny "delblindsmagning", hvor alle tilbudsgiverne igen fik lov til at brygge de to typer instant kaffe. Denne gang blev kaffen brygget korrekt af alle tilbudsgiverne, og på baggrund heraf fik I.M. Frellsen K/S igen tildelt kontrakten.
JDE klagede på ny over denne tildeling med påstand om, at kommunen blandt andet havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, samt pligten til at offentliggøre evalueringsmodellen på forhånd ved at tillade brugen af elkedler. JDE gjorde desuden gældende, at kommunen ikke havde været berettiget til at afholde en ny blindsmagning. Udbudsmaterialet beskrev klart, at der ville blive afholdt én blindsmagning på en bestemt dato, og at der skulle anvendes specifikt angivne kaffemaskiner. JDE gjorde på den baggrund gældende, at Kommunen i stedet skulle have genoptaget evalueringen og tildelt de øvrige tilbudsgivere 0 point for de to typer instant kaffe på baggrund af den oprindelige blindsmagning. Dette ville have medført, at JDE havde afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud – og derfor have fået tildelt kontrakten.
Klagenævnet for Udbuds kendelse
I Klagenævnets fumus-kendelse gav Klagenævnet JDE medhold i, at kommunen havde overtrådt de udbudsretlige principper samt udbudslovens § 160 ved at foretage en ny blindsmagning. Med henvisning til EU-Domstolens dom af 10. oktober 2013 i Manova-sagen gentog Klagenævnet, at det påhviler en ordregivende myndighed strengt at overholde de kriterier, den selv har fastsat. Da det fremgik af udbudsbetingelserne, at kaffen skulle brygges på nærmere angivne maskiner, var kommunen forpligtet til at give 0 point til de varenumre, der ikke var blevet brygget korrekt.
Klagenævnet fandt derfor, at der på det foreløbige grundlag var udsigt til, at Kommunens tildelingsbeslutning skulle annulleres, idét JDE ubestridt ville have fået tildelt kontrakten, hvis de manglende varenumre var blevet evalueret til 0 point. Klagenævnet fandt til gengæld ikke, at der var udsigt til, at udbuddet i sin helhed skulle annulleres, da kommunen fortsat havde mulighed for at træffe en lovlig tildelingsbeslutning efter en fornyet evaluering af den oprindelige blindsmagning. Kommunen har dog efterfølgende annulleret udbuddet, og klagen er blevet trukket tilbage.
Vores bemærkninger
Kendelsen understreger endnu engang betydningen af udbudsmaterialet og dets spilleregler i udbudsprocessen. Når man som ordregiver har fastsat en bestemt proces for udbudsproceduren – og særligt evalueringen – skal denne følges nøje. Det skyldes, at tilbudsgiverne bruger beskrivelserne i udbudsmaterialet til at vurdere, om det overhovedet giver mening for dem at deltage, og dernæst til at optimere deres tilbud for at opnå den bedst mulige evaluering.
Derudover vil det nogle gange være hensigtsmæssigt at overveje, hvordan man som ordregiver kan håndtere fejl eller ukonditionsmæssige varelinjer – og i givet fald beskrive dette i udbudsmaterialet. I det konkrete udbud medførte en fejl på blot to vareprøver, som fik tildelt 0 point, at udfaldet af udbuddet blev et andet. De to typer instant kaffe fik derfor afgørende betydning for den samlede vurdering af tilbuddene. I sortimentsudbud med mange varelinjer er det ikke usædvanligt, at ordregiver opstiller "spilleregler" for håndteringen af sådanne fejl – eksempelvis at fejl ikke betragtes som fejl, hvis alle (eller størstedelen af) tilbudsgiverne har lavet fejl vedrørende den samme varelinje. En sådan spilleregel tog Klagenævnet for eksempel stilling til tidligere på året i sagen mellem Bacher Work Wear A/S og Københavns Kommune, som vi har skrevet om her.
Denne nye sag illustrerer, at en detaljeret proces med mange (formelle) krav til tilbudsgiverne kan være lige så risikabel som et sortimentsudbud med et stort antal varelinjer. Et godt råd er derfor altid at overveje, om man som ordregiver er i gang med at lægge særligt mange snubletråde ind i sit udbudsmateriale – og hvis det ikke kan undgås, også overveje om det er nødvendigt at tage højde for sådanne fejl på forhånd, og i givet fald hvordan det kan gøres.. Og så kunne man måske forestille sig, at det var en mulighed at tjekke, om det nu var den rigtig bryggemetode, der foregik i blindsmagningslokalet, inden deltagerne fik bind for øjnene…
Jurainfo.dk er landets største juridiske nyhedsside. Her finder du juridiske nyheder, kurser samt ledige juridiske stillinger. Vi hjælper dagligt danske virksomheder med at tilegne sig juridisk viden samt at sætte virksomheder i forbindelse med den rigtige juridiske rådgiver, når de har brug for råd og vejledning.
