Find fem fejl - og kunsten ikke at gå i for små (arbejds)sko

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 16. januar 2024, Bacher Work Wear A/S mod Københavns Kommune

Kort om sagen

Københavns Kommune udbød som et begrænset udbud efter udbudsloven en rammeaftale om levering af arbejdsbeklædning. Rammeaftalen var opdelt i tre delaftaler, herunder delaftale 1 om levering af arbejdsbeklædning til gårdmænd, gartnere, vagter med flere, som omfattede både generel og selvlysende arbejdsbeklædning, samt arbejdssko og sikkerhedsfodtøj.

I udbudsbetingelserne havde Københavns Kommune opstillet den regel, at tilbudsgiverne maksimalt måtte have otte fejl i varelinjerne. Overskred et tilbud det maksimalt tilladte antal fejl, kunne tilbuddet blive afvist som ukonditionsmæssigt. Hvis alle tilbudsgivere havde fejl i samme varelinjen, talte fejlen dog ikke med i de otte tilladte fejl – dette gjaldt også i forhold til fejl eller forbehold over for varelinjer, der var angivet som værende mindstekrav. Fejl, der kunne berigtiges i henhold til udbudslovens § 159, stk. 5, blev derudover heller ikke talt med.

Ved tilbudsfristens udløb den 16. maj 2023 havde Københavns Kommune modtaget fire tilbud, hvoraf de to var fra henholdsvis Bacher Work Wear A/S og fra tilbudsgiver Carl Ras A/S. Kommunen tildelte til Carl Ras.

Bacher Work Wear klagede den 4. juli 2023 over Københavns Kommunes tildelingsbeslutning med påstand om, at Carl Ras' tilbud var ukonditionsmæssigt, da tilbuddet ikke opfyldte 17 mindstekrav og 1 almindeligt krav og dermed overskred det antal fejl, som Københavns Kommune ifølge udbudsbetingelserne accepterede.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet for Udbud indledte med at tage stilling til, hvorvidt Carl Ras' tilbud opfyldte de 18 krav, som Bacher Work Wear havde påstået, at tilbuddet ikke opfyldte. Eksempelvis fandt Klagenævnet, at Carl Ras havde tilbudt en trafikvest, der ikke opfyldte mindstekravet om at kunne leveres i størrelserne S-4XL, da det fremgik af Carl Ras' produktblad, at man tilbød trafikvesten i størrelserne S-XL.

Konkret fandt Klagenævnet, at Carl Ras faktisk opfyldte syv af kravene, men at Carl Ras ikke opfyldte de resterende 11 krav, hvoraf Københavns Kommune selv erkendte, at Carl Ras' ikke havde opfyldt tre af kravene. Alle tilbud indeholdt dog fejl på varelinjerne for syv af de 11 krav, som Carl Ras ikke opfyldte, og de syv varelinjer talte derfor ikke med som fejl i Carl Ras' tilbud. Klagenævnet henviste til, Københavns Kommunes regel om, at en varelinje, som var ukonditionsmæssig hos alle tilbudsgivere, ville udgå og ikke tælle med som en fejl.

Samlet fandt Klagenævnet, at Carl Ras' tilbud ikke var ukonditionsmæssigt, da tilbuddet kun indeholdt fejl ved fire varelinjer, hvilket var mindre end de otte tilladte fejl for delaftale 1.

Vores bemærkninger

Selvom Klagenævnets vurdering af sagen er helt konkret i forhold til, om Carl Ras' tilbud opfyldte de pågældende krav, er sagen et praktisk fint eksempel for mange ordregivere i lignede udbud. Sagen viser nemlig fint, hvordan man som ordregiver kan opstille spilleregler for at undgå for mange ukonditionsmæssige tilbud i et udbud, som indeholder en del varelinjer – for eksempel sortimentsudbud - og hvor der er stor risiko for, at tilbudsgiverne kan komme til at lave (eller måske endda tilbudsstrategisk bevidst lave) fejl i nogle af varelinjerne. Det er dog interessant, at Klagenævnet accepterer en spilleregel, hvor en tilbudsgiver kan tage forbehold over for mindstekrav og samtidig afgive et konditionsmæssigt tilbud. Dette synes at være en afvigelse fra, at forbehold over for mindstekrav som det klare udgangspunkt altid fører til ukonditionsmæssighed.

En regel om, at en varelinje udgår, hvis alle tilbudsgivere har lavet fejl herpå, kan desuden være med til at "neutralisere" en varelinje, der måske er uklart beskrevet, eller som markedet reelt ikke kan levere. Som ordregiver også havde gjort i ovenstående sag, kan det desuden være en fordel at give sig selv udtrykkeligt mulighed for, at fejl kan berigtiges eller eventuelt kapitaliseres. Det er nok også værd at gøre sig en tanke om, hvad der så måtte gælde i forhold til den vindende tilbudsgivers varelinje - skal leverandøren så levere det kravspecificerede eller det (fejl)tilbudte?

Som ordregiver skal man dog også huske, at man er bundet af de spilleregler, som man selv opstiller for sit udbud – og man bør sikre sig, at spillereglerne er lette at gennemskue for tilbudsgiverne og ikke efterfølgende kan give anledning til fortolkningstvivl.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 16. januar 2024.