Sagen er interessant, fordi transaktionen ikke var anmeldelsespligtig efter EU-tærskelværdierne, men i stedet blev henvist efter fusionskontrolforordningens artikel 22 i henhold til Kommissionens nye praksis herom. Dertil kommer, at Kommissionen med sagen nu for første gang anvender muligheden for at pålægge en virksomhed et foreløbigt påbud i en sag, hvor virksomheden gennemfører en fusion, som er genstand for en igangværende fusionskontrolundersøgelse.
Baggrund
EU-medlemsstaterne har efter fusionskontrolforordningens artikel 22 mulighed for under nærmere omstændigheder at henvise en fusion til behandling ved Kommissionen (den såkaldte "Dutch clause").
Henvisningsbestemmelsen har traditionelt været anset som en meget snæver undtagelsesbestemmelse, og den har i praksis været anvendt yderst sjældent. Denne praksis blev dog ændret, da Kommissionen i marts 2021 offentliggjorde en ny meddelelse om politikken for anvendelsen af henvisningsmekanismen i artikel 22.
Meddelelsen markerede et kursskifte mod en langt mere proaktiv brug af muligheden for at henvise fusioner efter artikel 22. Fokus i meddelelsen er blandt andet på sager, hvor omsætningen fra mindst én af parterne ikke findes at afspejle virksomhedens faktiske eller potentielle stilling i konkurrencen og dermed dens reelle markedsstyrke. Det er også en relevant faktor, om værdien af transaktionen er særligt højt i forhold til virksomhedens aktuelle omsætning. Kursændringen skal også ses i lyset af, at flere lande, for eksempel Tyskland, havde indført særlige tærskelværdier for at kunne fange sådanne transaktioner, populært "killer acquisitions".
Som fokusområder peger Kommissionen især på digitale markeder og lægemiddelindustrien, hvor innovation generelt er et vigtigt konkurrenceparameter, og hvor transaktioner ofte bliver gennemført før forskning, og udvikling er blevet udnyttet kommercielt.
Sagen indtil nu
Kommissionen accepterede i april 2021 en henvisning efter fusionskontrolforordningens artikel 22 i sagen om Illuminas påtænkte overtagelse af GRAIL. Mens Illumina er en etableret virksomhed, der udvikler, producerer og markedsfører værktøjer til brug for analyse af genetisk variation og funktioner, er GRAIL en nyere start-up-virksomhed, der udvikler innovativ teknologi til brug for tidlig opdagelse af kræft.
Kommissionen fandt henvisningen af fusionen relevant, især fordi GRAIL's relativt beskedne omsætning ifølge Kommissionen ikke afspejlede GRAIL's position og dermed virksomhedens reelle markedsstyrke. Illumina har efterfølgende anlagt sag ved Retten med påstand om, at Kommissionens beslutning om at imødekomme anmodningen om henvisning efter artikel 22 skal annulleres. Denne sag verserer p.t.
Den 22. juli 2021 påbegyndte Kommissionen sin undersøgelse af Illuminas påtænkte overtagelse af GRAIL. Alligevel meddelte Illumina i august 2021, at man havde gennemført transaktionen. Som reaktion har Kommissionen meddelt et såkaldt Statement of Objections (svarende til en klagepunktsmeddelelse) med besked om, at beslutningen om at gennemføre fusionen, mens undersøgelsen stadig stod på, ifølge Kommissionens foreløbige vurdering er i strid med "gun jumping"-forbuddet. Kommissionen har desuden meddelt, at den påtænker at udstede en bøde til Illumina og GRAIL for ulovlig præimplementering. Sådanne bøder er typisk af ganske betragtelig størrelse.
Den nyeste udvikling: Foreløbigt påbud
Det seneste skridt i sagen er, at Kommissionen nu har udstedt et foreløbigt påbud som følge af den tidlige gennemførelse af transaktionen. Ifølge Kommissionen er formålet med denne foranstaltning at undgå, at fusionen vil påvirke konkurrencen betydeligt i perioden frem til, at Kommissionen træffer endelig beslutning i substanssagen. Desuden tilsigter påbuddet at undgå en ellers uoprettelig sammensmeltning af de to virksomheder.
Det er første gang, Kommissionen udsteder et midlertidigt påbud som følge af en førtidig gennemførelse af en fusion, som er genstand for en igangværende undersøgelse. Det foreløbige påbud består i det væsentligste i:
Det foreløbige påbud er bindende for både Illumina og GRAIL i perioden, indtil Kommissionen træffer endelig afgørelse i sagen. Hvis Illumina og GRAIL ikke overholder foranstaltningerne, risikerer de at blive pålagt (yderligere) bøder og tvangsbøder. Samtidig har Kommissionen meddelt, at den fortsætter sin undersøgelse af, hvorvidt Illumina og GRAIL's beslutning, om at gennemføre fusionen forinden undersøgelsen var afsluttet, udgør et brud på "gun jumping"-forbuddet. Hvis Kommissionen finder, at det er tilfældet, vil det ligeledes sanktioneres med bøder.
Hvad viser sagen?
Sagen er især interessant, fordi den er den første af sin art. I det hele taget har Kommissionen traditionelt været meget tilbagebeholdende med at anvende muligheden for at pålægge virksomheder foreløbige påbud. I 2019 pålagde Kommissionen for første gang i næsten 20 år en virksomhed et foreløbigt påbud i Broadcom-sagen, der dog ikke var en fusionssag, men i stedet omhandlede konkurrencebegrænsende adfærd (misbrug af dominerende stilling). Flere udtalelser fra konkurrencekommissær Vestager tyder på, at Kommissionen har overvejelser om at skrue op for anvendelsen af netop dette værktøj, i hvert fald på udvalgte markeder og typer af overtrædelser.
De danske konkurrencemyndigheder har ligesom Kommissionen mulighed for på eget initiativ at pålægge virksomheder et midlertidigt påbud (såkaldte "foreløbige forholdsregler") i tilfælde, hvor der findes at være risiko for alvorlig og uoprettelig skade på konkurrencen. Sådanne foranstaltninger skal dog stå i rimeligt forhold til overtrædelsen. Muligheden for, at nationale konkurrencemyndigheder kan pålægge virksomheder foreløbige forholdsregler, er påkrævet efter ECN+-direktivet, som har til formål at sikre tilgængeligheden af visse håndhævelsesmidler og sanktioner for de nationale konkurrencemyndigheder. Med implementeringen af direktivet i dansk ret blev muligheden derved klarlagt, og samtidig overimplementerede man i dansk ret således, at det nu også er muligt at udstede foreløbige påbud af strukturel karakter (som ikke vil få tillagt opsættende virkning ved appel).
Sagen viser også Kommissionens skærpede fokus på lægemiddelindustrien. Sagens omstændigheder er desuden et eksempel på den type transaktion, som Kommissionen med sin nye praksis ønsker at se nærmere på, også selvom transaktionen ikke er anmeldelsespligtig efter hverken EU-fusionskontrolreglerne eller de nationale fusionskontrolregler.
Henvisningsrisikoen efter artikel 22 − eller muligheden for at udstede foreløbige påbud − er ikke begrænset til digitale markeder og lægemiddelindustrien. Det er derfor vigtigt generelt at være opmærksom på risikoen for indgriben i ellers ikke-anmeldelsespligtige fusioner såvel som risikoen for at blive underlagt et foreløbigt påbud.
Jurainfo.dk er landets største juridiske nyhedsside. Her finder du juridiske nyheder, kurser samt ledige juridiske stillinger. Vi hjælper dagligt danske virksomheder med at tilegne sig juridisk viden samt at sætte virksomheder i forbindelse med den rigtige juridiske rådgiver, når de har brug for råd og vejledning.
