Klagenævnet for Udbud finder tilstrækkelige plausible indikationer for konkurrencefordrejende aftale

Kort om sagen

Region Hovedstaden udbød i juni 2021 ved offentligt udbud to delkontrakter om indkøb af undersøgelseshandsker som led i etableringen af et EU-nødlager for værnemidler, der skal kunne bistå EU-medlemsstaterne i tilfælde af svigtende forsyninger af værnemidler til de nationale lagre.

Udbuddet var udformet som en omvendt licitation, hvor tilbudsgiverne skulle tilbyde flest mulige handsker for en pris på ca. 39 mio. kr. pr. delkontrakt. Som underkriterier indgik antallet af handsker (50 %), som altså reelt var et priskriterium, handskernes kvalitet og funktionalitet (45 %), samt antal handsker i tilbudsgivernes første levering (5 %). Delkontrakterne skulle tildeles to forskellige tilbudsgivere blandt andet af hensyn til forsyningssikkerheden.  

Region Hovedstaden modtog tilbud fra blandt andre OneMed A/S, Abena A/S og Aktum A/S. Abena og Aktum blev tildelt en delkontrakt hver, mens OneMed blev nummer tre.

OneMed klagede efterfølgende til Klagenævnet for Udbud med påstand om annullation af tildelingsbeslutningen som følge af tilstrækkelige plausible indikationer til at konkludere, at Abena og Aktum havde koordineret deres tilbud med henblik på at fordreje konkurrencen ved udbuddet.

Det fremgik af Abenas og Aktums tilbudsbesvarelse (som OneMed havde fået aktindsigt i):

• at de havde tilbudt tæt på samme antal handsker (129 mio. stk. hhv. 126 mio. stk.)
• at deres kvalitative beskrivelser på mange punkter var identiske, herunder med samme trykfejl, udtryk og bemærkninger
• at de havde tilbudt præcis samme initiale levering af handsker (4 mio. stk.).

Region Hovedstaden havde da også været opmærksom på sammenfaldene, idet det fremgik af et underbilag til evalueringsrapporten, at "[d]et fremgår desuden direkte og utvetydigt, at en af disse tilbudsgivere har skrevet af i forhold til hinanden i kravspecifikationen, da beskrivelser - indhentet konkret for nærværende udbud, som ikke er ren data - har samme ordlyd […] Det kan ikke være et tilfælde."

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Under klagesagen erkendte Aktum, at man for så vidt angik de kvalitative beskrivelser havde rettet henvendelse til Abena for at få et tilbud på handsker til brug for udbuddet, og at der inkluderet i Abenas pris skulle være den nødvendige og tilstrækkelige produktrelaterede assistance i forhold til teknisk dokumentation mv. Aktum erkendte videre, at Aktum i sine tilbudsdokumenter – for at minimere så mange fejl som muligt – havde afskrevet så meget som muligt fra de dokumenter, som Aktum havde modtaget fra Abena. Aktum oplyste imidlertid, at man ikke havde været bekendt med Abenas prissætning (antal handsker) og vice versa.

Klagenævnet udtalte, at prisdifferencen (antal handsker) mellem Abenas og Aktums tilbud på 2,5 % ikke gav grundlag for tilstrækkeligt plausible indikationer på konkurrencefordrejende aftale, særligt i betragtning af at prisforskellen mellem enkelte af de andre tilbud også var meget lille (0,5 %) − til trods for en stor spredning i priserne for de ni tilbud samlet set.

Klagenævnet udtalte imidlertid, at det havde formodningen imod sig, at Abena ville stille tilbudsdokumenter til rådighed for Aktum uden beregning. Selv om en betaling for tilbudsdokumenterne ikke sås afspejlet i Aktums pris (antal handsker), var Abenas og Aktums priser væsentligt lavere – det vil sige, at antal tilbudte handsker var væsentligt højere end næstkommende tilbudsgivers (OneMeds) og de øvrige tilbudsgivere. Dette kunne indikere, at Abenas og Aktums prissætning primært havde været mulig som følge af, at en leverance på begge delaftaler ville give en volumenmæssig konkurrencefordel.

Under henvisning til regionens notat, som gjorde det klart, at regionen havde opdaget tilbuddenes ligheder, konkluderede Klagenævnet, at der på evaluerings- og tildelingstidspunktet faktisk var tilstrækkelige plausible indikationer på, at Abena og Aktum havde indgået en aftale med henblik på konkurrencefordrejning, og at regionen burde have undersøgt forholdet nærmere, jf. udbudslovens regler om "self-cleaning".

Klagenævnet fandt herefter, at der var udsigt til, at påstanden om annullation af tildelingsbeslutningen ville blive taget til følge, men da OneMeds tab ville kunne godtgøres ved erstatning, blev klagen ikke tillagt opsættende virkning.

Vores bemærkninger

Kendelsen er det hidtil eneste offentliggjorte eksempel på, at Klagenævnet for Udbud har fundet tilstrækkelige plausible indikationer på konkurrencefordrejning med den konsekvens, at ordregiver – som minimum – burde have undersøgt forholdet nærmere. Det vide skøn, der ligger i "tilstrækkelige plausible indikationer på…" har i tidligere kendelser afholdt klagenævnet fra at konstatere, at sådanne indikationer var til stede, men i denne sag var indikationerne altså så klare, at ordregiver ikke kunne "skønne sig ud af problemet".

Der findes andre eksempler fra praksis, hvor de faktiske forhold også kunne indikere konkurrencefordrejende aftaler, eksempelvis Urbaser A/S mod Silkeborg Genbrug og Affald A/S, hvor ordregiveren tilsyneladende ikke havde opdaget et personsammenfald i ejerkredsen for to tilbudsgivere på tildelingstidspunktet. I den sag fandt Klagenævnet til gengæld ikke, at der var plausible indikationer for konkurrencefordrejende adfærd. En af årsagerne til, at Klagenævnet kom til det modsatte resultat i OneMed A/S mod Region Hovedstaden, synes at være, at regionen faktisk havde opdaget, at tilbuddene havde visse sammenfald, og at undersøgelsespligten derved var udløst.  

Vi bemærker desuden, at selvom kendelsen vedrørte den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4 – som aktivt skal tilvælges af ordregiver for at finde anvendelse – gælder der uden for § 137's anvendelsesområde også en pligt efter gennemsigtigheds- og ligebehandlingsprincippet til at afvise tilbud, der er baseret på konkurrencefordrejende aftaler. Der er dog forskellige krav til ordregivers skøn i de to situationer.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse.

Vil du vide mere?

Hvis du vil vide mere om emnet, kan du læse vores tidligere nyheder om konkurrencebegrænsende aftaler i udbud, herunder om forskellen på § 137 henholdsvis gennemsigtigheds- og ligebehandlingsprincippet:

Europa-Kommissionens vejledning om den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137.

Urbaser A/S mod Silkeborg Genbrug og Affald A/S vedrørende § 137.

Peak Consulting Group A/S mod Udvikling- og Forenklingsstyrelsen vedrørende gennemsigtigheds- og ligebehandlingsprincippet.