Jurainfo logo
LUK
Juridiske nyheder Arrangementer Find juridisk specialist Jobbørs Domme
Om Jurainfo Bliv samarbejdspartner Juridiske links Privatlivspolitik Kontakt
Artikel

Hvornår kan tilbudsgivere udelukkes på grund af konkurrence­begrænsende aftaler?

Kromann Reumert
20/04/2021
Hvornår kan tilbudsgivere udelukkes på grund af konkurrence­begrænsende aftaler?
Kromann Reumert logo
EU-Kommissionen giver vejledning om, hvornår man kan udelukke tilbudsgivere fra et udbud, hvis de har indgået konkurrencebegrænsende aftaler. I denne nyhed dykker vi ned i Kommissionens holdning og forklarer, hvordan den harmonerer med praksis fra Klagenævnet for Udbud.

Kommissionens meddelelse om værktøjer til bekæmpelse af ulovlig samordning i forbindelse med offentlige udbud og vejledning om anvendelse af den relevante udelukkelsesgrund


Ordregivere kan udelukke en tilbudsgiver, hvis "ordregiveren har tilstrækkelige plausible indikationer til at konkludere, at ansøgeren eller tilbudsgiveren har indgået en aftale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning." Sådan står der om den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, og det er primært denne direktivbaserede udelukkelsesgrund, som Kommissionens meddelelse handler om.


I meddelelsen skriver Kommissionen, at ordregiverne har "vide skønsbeføjelser", når de skal vurdere, om en tilbudsgiver skal udelukkes efter udbudsdirektivets artikel 57, stk. 4, litra d), som er implementeret ved udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4. Dette er helt i tråd med Klagenævnet for Udbuds praksis. Kommissionen skriver dog også, at:


"Den fakultative karakter af denne udelukkelsesgrund betyder, at de ordregivende myndigheder kan lade en tilbudsgiver deltage i en tildelingsprocedure, selv om de har tilstrækkelig plausible indikationer på ulovlig samordning …"


Dette stemmer ikke helt overens med hverken Klagenævnet for Udbuds praksis eller udbudslovens formuleringer, hvorefter en ordregiver skal angive i udbudsmaterialet, hvis ansøgere eller tilbudsgivere vil blive udelukket som følge af en af de frivillige udelukkelsesgrunde.


Ifølge Kommissionens meddelelse kan den frivillige udelukkelsesgrund om 'alvorlige forsømmelser' i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 3, også bruges til at udelukke tilbudsgivere, der har udvist konkurrencebegrænsende adfærd. Det kræver dog et mere sikkert grundlag end udelukkelse efter udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, og den vil derfor sjældent være relevant.


Kommissionen nævner på intet tidspunkt ligebehandlingsprincippet, som ellers – ifølge nyere dansk klagenævnspraksis – også kan bruges til at udelukke tilbudsgivere, der har indgået konkurrencebegrænsende aftaler. Princippet kan endda forpligte en ordregiver til at udelukke.


Ligebehandlingsprincippet

I sin kendelse i sagen mellem Peak Consulting Group A/S og Skatteministeriet slog Klagenævnet for Udbud fast, at ligebehandlingsprincippet forpligter ordregivere til at afvise tilbud, som afgives på baggrund af en konkurrencebegrænsende aftale.


Klagenævnets begrundelse var, at hvis en konkurrencebegrænsende aftale er ulovlig ifølge konkurrencereglerne, er aftalen ugyldig, og derfor vil tilbudsgiveren ikke kunne levere det, tilbudsgiveren forpligter sig til.


I den forbindelse henviste Klagenævnet til, at ordregivere, efter udbudslovens § 2, har pligt til at "foretage en undersøgelse af, om et tilbud er baseret på en ulovlig konkurrencebegrænsende aftale i tilfælde, hvor der er anledning til tvivl herom."


Forskellige skøn

Hvordan det vurderes, om en tilbudsgiver har indgået konkurrencebegrænsende aftaler, er dog vidt forskellig i de to bestemmelser. Klagenævnet for Udbud tilkendegav i kendelsen, at ordregivere har "et vist skøn" ved anvendelsen af udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4. Derimod kræver det "et mere sikkert grundlag", hvis ordregiveren skal kunne udelukke en tilbudsgiver for konkurrencebegrænsende adfærd efter udbudslovens § 2.


Vores bemærkninger

Selv om Kommissionen ikke omtaler ligebehandlingsprincippet og udelukkelsespligten er det – efter vores opfattelse – ikke et udtryk for, at Klagenævnets udtalelser i sagen mellem Peak Consulting Group og Skatteministeriet ikke gælder.


I sin meddelelse omtaler Kommissionen i stedet EU-Domstolens praksis, hvorefter tilbud skal afvises efter gennemsigtigheds- og ligebehandlingsprincippet, hvis de ikke er afgivet uafhængigt af andre tilbudsgivere.


Det er derfor både EU-retlig praksis og Klagenævnet for Udbuds praksis, at ordregivere kan være forpligtede til at afvise tilbud, som er koordineret med andre tilbudsgivere – også uden at have tilvalgt den relevante udelukkelsesgrund.


I lyset af Klagenævnets praksis bør ordregivere være påpasselige med at lægge for stor vægt på Kommissionens bemærkning om, at ordregivere kan undlade at udelukke tilbudsgivere, selv om ordregiveren har tilstrækkelige plausible indikationer på, at tilbudsgiveren er del af en konkurrencefordrejning.


Hvis en ordregiver har "tilstrækkelige plausible indikationer" på en konkurrencebegrænsning efter udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, men vælger ikke at afvise, vil ordregiveren skulle godtgøre, at der lige præcis ikke er det tilstrækkeligt tydeligere grundlag, der kræves for at afvise tilbudsgiveren efter udbudslovens § 2 – som er en pligtmæssig afvisning.


Der kan desuden stilles spørgsmål ved, om det ikke vil være i strid med gennemsigtighedsprincippet ikke at udelukke, hvis der er grundlag for det i den frivillige udelukkelsesgrund, og denne er tilvalgt i udbuddet.


Læs Kommissionens meddelelse.

Har du spørgsmål til dette indlæg, er du mere end velkommen til at kontakte os.
Gå ikke glip af vigtig juridisk viden - Tilmeld dig vores nyhedsservice her.
Kromann Reumert logo
København
Sundkrogsgade 5
2100 København Ø
70 12 12 11
mail@kromannreumert.com
Aarhus
Rådhuspladsen 3
8000 Aarhus C
London
65 St. Paul's Churchyard
London EC4M 8AB
Nyhedsservice
Gå ikke glip af vigtig juridisk viden
Vælg selv dine interesseområder og modtag juridisk nyt fra landets førende specialister.
Tilmeld dig nu
Faglige videoer, der kunne være relevante for dig
Kan du påvirke udbudsmaterialet fra det offentlige?
Kan man som privat tilbudsgiver påvirke udbudsmaterialet fra det offentlige? Det kommer Anja Piening, specialist i udbudsret, nærmere ind på i ovenstående video.
Artikler, der kunne være relevante for dig
Konkurrenceankenævnet: Hugo Boss udvekslede ulovlige informationer
Konkurrenceankenævnet: Hugo Boss udvekslede ulovlige informationer
14/07/2021
Konkurrenceret
Ny lov om urimelig handelspraksis i landbrugs- og fødevareforsyningskæden
Ny lov om urimelig handelspraksis i landbrugs- og fødevareforsyningskæden
30/06/2021
Konkurrenceret
Nyt om konkurrenceklausuler
Nyt om konkurrenceklausuler
31/05/2021
Konkurrenceret
Konkurrence­anke­nævnet stadfæster: FK Distribution misbrugte sin dominans
Konkurrence­anke­nævnet stadfæster: FK Distribution misbrugte sin dominans
18/05/2021
Konkurrenceret
Kommissionen udvider fusionskontrol­reglerne "ad bagdøren"
Kommissionen udvider fusionskontrol­reglerne "ad bagdøren"
28/04/2021
Konkurrenceret
EU-Kommissionen vejleder nu ordregivere om håndteringen af konkurrence­fordrejning
EU-Kommissionen vejleder nu ordregivere om håndteringen af konkurrence­fordrejning
20/04/2021
Konkurrenceret
Jurainfo logo

Jurainfo.dk er landets største juridiske online-platform samt formidler af juridisk viden. Her finder du juridiske nyheder, kurser og arrangementer. Vi hjælper dagligt danske virksomheder med at tilegne sig juridisk viden samt at sætte virksomheder i forbindelse med den rigtige juridiske rådgiver, når de har brug for råd og vejledning.

Jurainfo.dk ApS
CVR-nr. 38375563
Vandtårnsvej 77, DK-2860 Søborg
(+45) 71 99 01 11
kontakt@jurainfo.dk
Ønsker du hjælp til at finde en specialist?
© 2021 Jurainfo.dk - Juridiske nyheder og arrangementer samlet ét sted