Hvornår kan tilbudsgivere udelukkes på grund af konkurrence­begrænsende aftaler?

Kommissionens meddelelse om værktøjer til bekæmpelse af ulovlig samordning i forbindelse med offentlige udbud og vejledning om anvendelse af den relevante udelukkelsesgrund

Ordregivere kan udelukke en tilbudsgiver, hvis "ordregiveren har tilstrækkelige plausible indikationer til at konkludere, at ansøgeren eller tilbudsgiveren har indgået en aftale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning." Sådan står der om den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, og det er primært denne direktivbaserede udelukkelsesgrund, som Kommissionens meddelelse handler om.

I meddelelsen skriver Kommissionen, at ordregiverne har "vide skønsbeføjelser", når de skal vurdere, om en tilbudsgiver skal udelukkes efter udbudsdirektivets artikel 57, stk. 4, litra d), som er implementeret ved udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4. Dette er helt i tråd med Klagenævnet for Udbuds praksis. Kommissionen skriver dog også, at:

"Den fakultative karakter af denne udelukkelsesgrund betyder, at de ordregivende myndigheder kan lade en tilbudsgiver deltage i en tildelingsprocedure, selv om de har tilstrækkelig plausible indikationer på ulovlig samordning …"

Dette stemmer ikke helt overens med hverken Klagenævnet for Udbuds praksis eller udbudslovens formuleringer, hvorefter en ordregiver skal angive i udbudsmaterialet, hvis ansøgere eller tilbudsgivere vil blive udelukket som følge af en af de frivillige udelukkelsesgrunde.

Ifølge Kommissionens meddelelse kan den frivillige udelukkelsesgrund om 'alvorlige forsømmelser' i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 3, også bruges til at udelukke tilbudsgivere, der har udvist konkurrencebegrænsende adfærd. Det kræver dog et mere sikkert grundlag end udelukkelse efter udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, og den vil derfor sjældent være relevant.

Kommissionen nævner på intet tidspunkt ligebehandlingsprincippet, som ellers – ifølge nyere dansk klagenævnspraksis – også kan bruges til at udelukke tilbudsgivere, der har indgået konkurrencebegrænsende aftaler. Princippet kan endda forpligte en ordregiver til at udelukke.

Ligebehandlingsprincippet

I sin kendelse i sagen mellem Peak Consulting Group A/S og Skatteministeriet slog Klagenævnet for Udbud fast, at ligebehandlingsprincippet forpligter ordregivere til at afvise tilbud, som afgives på baggrund af en konkurrencebegrænsende aftale.

Klagenævnets begrundelse var, at hvis en konkurrencebegrænsende aftale er ulovlig ifølge konkurrencereglerne, er aftalen ugyldig, og derfor vil tilbudsgiveren ikke kunne levere det, tilbudsgiveren forpligter sig til.

I den forbindelse henviste Klagenævnet til, at ordregivere, efter udbudslovens § 2, har pligt til at "foretage en undersøgelse af, om et tilbud er baseret på en ulovlig konkurrencebegrænsende aftale i tilfælde, hvor der er anledning til tvivl herom."

Forskellige skøn

Hvordan det vurderes, om en tilbudsgiver har indgået konkurrencebegrænsende aftaler, er dog vidt forskellig i de to bestemmelser. Klagenævnet for Udbud tilkendegav i kendelsen, at ordregivere har "et vist skøn" ved anvendelsen af udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4. Derimod kræver det "et mere sikkert grundlag", hvis ordregiveren skal kunne udelukke en tilbudsgiver for konkurrencebegrænsende adfærd efter udbudslovens § 2.

Vores bemærkninger

Selv om Kommissionen ikke omtaler ligebehandlingsprincippet og udelukkelsespligten er det – efter vores opfattelse – ikke et udtryk for, at Klagenævnets udtalelser i sagen mellem Peak Consulting Group og Skatteministeriet ikke gælder.

I sin meddelelse omtaler Kommissionen i stedet EU-Domstolens praksis, hvorefter tilbud skal afvises efter gennemsigtigheds- og ligebehandlingsprincippet, hvis de ikke er afgivet uafhængigt af andre tilbudsgivere.

Det er derfor både EU-retlig praksis og Klagenævnet for Udbuds praksis, at ordregivere kan være forpligtede til at afvise tilbud, som er koordineret med andre tilbudsgivere – også uden at have tilvalgt den relevante udelukkelsesgrund.

I lyset af Klagenævnets praksis bør ordregivere være påpasselige med at lægge for stor vægt på Kommissionens bemærkning om, at ordregivere kan undlade at udelukke tilbudsgivere, selv om ordregiveren har tilstrækkelige plausible indikationer på, at tilbudsgiveren er del af en konkurrencefordrejning.

Hvis en ordregiver har "tilstrækkelige plausible indikationer" på en konkurrencebegrænsning efter udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, men vælger ikke at afvise, vil ordregiveren skulle godtgøre, at der lige præcis ikke er det tilstrækkeligt tydeligere grundlag, der kræves for at afvise tilbudsgiveren efter udbudslovens § 2 – som er en pligtmæssig afvisning.

Der kan desuden stilles spørgsmål ved, om det ikke vil være i strid med gennemsigtighedsprincippet ikke at udelukke, hvis der er grundlag for det i den frivillige udelukkelsesgrund, og denne er tilvalgt i udbuddet.

Læs Kommissionens meddelelse.