Sådan skal du spotte og reagere på konkurrence­fordrejning

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 7. april 2021: Urbaser A/S mod Silkeborg Genbrug og Affald A/S

Kort om sagen

Silkeborg Genbrug og Affald A/S (SGA) havde udbudt en kontrakt om indsamling af restaffald og modtog fire tilbud fra blandt andre Urbaser A/S, City Renovation A/S og HCS A/S.

Da SGA besluttede at tildele kontrakten til HCS, valgte Urbaser at klage til Klagenævnet for Udbud. Efterfølgende oplyste SGA, at de annullerede udbuddet, men Urbaser fastholdt klagen.

Klagen handlede om, hvorvidt selskaberne City Renovation og HCS, som følge af den fælles ejerkreds, havde koordineret deres tilbud. Urbaser mente, at HCS og City Renovations tilbud skulle have været afvist, fordi SGA havde tilvalgt den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, hvorefter ordregivere kan udelukke tilbudsgivere, hvis "ordregiveren har tilstrækkelige plausible indikationer til at konkludere, at ansøgeren eller tilbudsgiveren har indgået en aftale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning".

Forbindelsen mellem City Renovation og HCS bestod i, at begge selskaber, gennem forskellige holdingselskaber, var ejet af de samme to reelle ejere, som hver ejede 50 % af både HCS og City Renovation. Kontaktpersonen på et ESPD for en af City Renovations støttende enheder havde også en e-mailadresse, der sluttede på @hcs.dk, og City Renovations tilbud var også underskrevet af bestyrelsesformanden for HCS.   

City Renovations tilbud var ca. 65-81 % dyrere end de andre tilbud, og Urbaser mente, at prisen var sat kunstigt højt for at påvirke evalueringen, så prisforskellene blandt de andre tilbud fik mindre betydning, og HCS dermed fik en bedre evaluering.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

SGA bestred ikke de faktuelle forhold om City Renovation og HCS' ejermæssige forhold, men argumenterede for, at SGA ikke havde samme kendskab til markedet som Urbaser og altså ikke (under udbudsprocessen) kendte de nærmere forbindelser mellem de forskellige tilbudsgivere.

SGA mente derfor ikke, at der var tilstrækkelige plausible indikationer på, at City Renovation og HCS havde koordineret deres tilbud. Derudover argumenterede SGA for, at City Renovation delvist havde begrundet de højere priser i tilbuddet, som eksempelvis skyldtes deres brug af elbiler. Endelig udtalte SGA, at de havde "rettet telefonisk henvendelse til HCS og forespurgt, om der er indgået en tilbudskoordinering mellem HCS og City Renovation …". Ifølge SGA blev dette afkræftet.

På linje med tidligere praksis anførte Klagenævnet for Udbud, at både ordregiverens og Klagenævnet for Udbuds "prøvelse af det præjudicielle konkurrenceretlige spørgsmål [vil] angå, om der er ”tilstrækkelige plausible indikationer til at konkludere, at ansøgeren eller tilbudsgiveren har indgået en aftale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning”.

Klagenævnet for Udbud kom frem til, at der ikke havde været sådanne plausible indikationer på tidspunktet for tildelingsbeslutningen, og at SGA derfor ikke havde været forpligtet til at se bort fra tilbuddene. Det skyldtes dels, at de ultimative ejerforhold og personsammenfald ikke fremgik af tilbuddene. Argumentet om, at "hcs" indgik i en e-mailadresse i City Renovations tilbud, ændrede ikke konklusionen.

Vores bemærkninger

Klagenævnet for Udbuds begrundelse kan muligvis læses sådan, at SGA burde have reageret og undersøgt forholdene nærmere, hvis SGA – på tidspunktet for tildelingsbeslutningen – havde kendt til de forhold, der blev præsenteret under klagesagen.

Klagenævnet for Udbud antyder altså, at City Renovations meget høje pris, og det forhold, at City Renovation og HCS har samme ejere, måske kunne være "tilstrækkelige plausible indikationer" på, at der er indgået en aftale med henblik på konkurrencefordrejning. Derimod var e-mailadressen i City Renovations tilbud, der sluttede på '@hcs.dk', i kombination med den meget høje pris ikke tilstrækkelige indikationer – heller ikke til at skabe en undersøgelsespligt for ordregiveren.

Det er værd at bemærke, at EU-Kommissionen i Kommissionens meddelelse om værktøjer til bekæmpelse af ulovlig samordning, netop opfordrer ordregivere til at være særligt opmærksomme, hvis tilbud eksempelvis afgives på samme brevpapir eller er underskrevet af samme person.

Vær varsom med kommunikationen

Kommissionen påpeger desuden, at ordregivere skal være meget opmærksomme på, hvordan de gør tilbudsgivere opmærksomme på en mistanke om ulovlig konkurrencefordrejning.

Henvendelse skal ske på en måde, så man får afdækket de faktiske forhold og iagttager ligebehandlingsprincippet, men uden at tilbudsgiverne får anledning til at slette eventuelt bevismateriale.

Det skal dog bemærkes, at en eventuel tilbudskoordinering mellem City Renovation og HCS formenligt ikke ville være i strid med konkurrencereglerne, da HCS og City Renovation er en del af samme koncern.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse.

Læs Kommissionens meddelelse.