Pligt til at afvise tilbud

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 11. januar 2021, Peak Consulting Group A/S mod Skatteministeriet v/Udviklings- og Forenklingsstyrelsen

I april 2020 udbød Skatteministeriet v/Udviklings- og Forenklingsstyrelsen (UFST), som et begrænset udbud, en rammeaftale med fire leverandører om "forretnings- og analyseydelser til it-, teknologi og datarelaterede projekter".

Den samlede værdi af rammeaftalen var anslået til 1,6 milliarder kr.

UFST modtog 13 ansøgninger, prækvalificerede ni og indgik herefter rammeaftale med fire.

Peaks klage

Efterfølgende indledte den forbigåede tibudsgiver, Peak Consulting Group A/S, en klagesag, hvor virksomheden blandt andet klagede over:

• selve evalueringsmodellen
• at UFST skulle have undersøgt tilbudsgiveren Maximizes tilbud nærmere
• at UFST havde evalueret Maximizes tilbud for positivt.

Den primære påstand var dog, at UFST havde handlet i strid med principperne om ligebehandling, ikke-forskelsbehandling og gennemsigtighed ved ikke at have udelukket Maximize. Ifølge Peak var det nemlig konkurrencebegrænsende, at Maximize anvendte fem konkurrenter som støttende enheder. Peak argumenterede for, at de fem støttende virksomheder var konkurrenter, og at Maximizes tilbudsafgivelse derfor begrænsede konkurrencen mellem dem.

Frivillig udelukkelsesgrund

Ifølge udbudslovens såkaldte "frivillige udelukkelsesgrund" i § 137, stk. 1, nr. 4, skal en ordregiver udelukke tilbudsgivere, hvis ordregiveren "har tilstrækkelige plausible indikationer til at konkludere, at ansøgeren eller tilbudsgiveren har indgået en aftale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning.". En udelukkelsesgrund, som UFST dog ikke havde tilvalgt i udbuddet, hvilket Peak også medgav. Dog argumenterede Peak for, at en tilbudsgiver, som har indgået konkurrencebegrænsende aftaler, alligevel skal afvises efter de generelle udbudsretlige principper i udbudslovens § 2.

Ifølge UFST var der ikke var noget konkret grundlag for at antage, at Maximizes tilbud var konkurrencebegrænsende, og at Peaks påstand derfor kun var baseret på det faktum, at Maximize afgav tilbud med støtte fra andre virksomheder.

Klagenævnet for Udbuds afgørelse

Det faktum, at sagen blev behandlet af et udvidet klagenævn med fire medlemmer, understreger, at kendelsen er principiel.

Klagenævnet anførte, at ordregivere helt generelt er forpligtet til at udelukke en ansøger eller tilbudsgiver i situationer, hvor det er klart, at vedkommende ikke vil kunne opfylde egnethedskravene eller af andre grunde ikke vil kunne levere den udbudte ydelse.

Hvis der er oplysninger, som giver ordregiveren grund til at tvivle på tilbudsgiveren, skal ordregiveren foretage en kontrol af, at tilbudsgiveren rent faktisk kan levere den udbudte ydelse.

Klagenævnet understregede også, at hvis eksempelvis et konsortium afgiver et tilbud, som strider mod konkurrencelovens forbud mod konkurrencebegrænsning, er aftalen mellem deltagerne i konsortiet ulovlig ifølge konkurrencereglerne.

I et sådant tilfælde vil tilbudsgiveren i sagens natur heller ikke kunne levere den tilbudte ydelse. Derfor anførte Klagenævnet:

"Selvom udelukkelsesgrunden i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, ikke er tilvalgt, må det efter udbudslovens § 2 påhvile en ordregiver at foretage en undersøgelse af, om et tilbud er baseret på en ulovlig konkurrencebegrænsende aftale i tilfælde, hvor der er anledning til tvivl herom, jf. udbudslovens § 159, stk. 3, og § 164, stk. 2. For så vidt, som der er fastsat egnethedskrav, følger denne pligt tillige af udbudslovens §§ 140-143 og § 159, stk. 2, nr. 2, jf. § 2. Hvis undersøgelsen viser, at den aftale, der ligger til grund for tilbuddet, er konkurrenceretligt ugyldig, vil ordregiveren være forpligtet til at afvise tilbuddet. Tilsvarende må klagenævnet i tilfælde, hvor spørgsmål herom indbringes for nævnet, præjudicielt foretage en tilsvarende prøvelse af, om der er en tvivl om lovligheden af en konsortie- eller støtteaftale, som burde have afstedkommet en effektiv kontrol fra ordregiverens side, og om denne burde have ført til afvisning af tilbuddet."

Efterfølgende konstaterede Klagenævnet, at forskellen på den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, og den udelukkelsesgrund, som følger af ligebehandlingsprincippet i udbudslovens § 2, er graden af sikkerhed, som ordregiverne skal have, før tilbuddet skal afvises.

Hvis § 137, stk. 1, nr. 4, finder anvendelse, har ordregiveren "et vist skøn", hvorimod den ordregiver, som kun skal vurdere, om et bud er i strid med konkurrencereglerne, skal have "et mere sikkert grundlag" for at afvise det.

Klagenævnet tilføjede dog umiddelbart efter, at "der må dog også i disse tilfælde tilkomme ordregiveren et vist skøn".

I forhold til den konkrete sag slog Klagenævnet fast, at det forhold, at flere virksomheder afgiver et tilbud sammen, ikke i sig selv udgør et sikkert grundlag for at afvise tilbuddet, hverken efter udbudslovens § 2 eller § 137, stk. 1, nr. 4. Det medfører heller ikke, at ordregiveren skal undersøge forholdet nærmere.

Hvis virksomhederne bag det fælles tilbud "i andre fuldstændig lignende udbud har afgivet tilbud alene", vil det derimod være en klar anledning til, at ordregiveren i hvert fald foretager en nærmere undersøgelse.

Klagenævnet mente derfor ikke, at UFST burde have undersøgt forholdene om Maximizes tilbud nærmere. Heller ikke de oplysninger, som forelå for Klagenævnet, gav det "fornødne sikre grundlag" for at antage, at aftalen stred mod konkurrencereglerne.

Ifølge Klagenævnet havde UFST derfor ikke handlet i strid med ligebehandlingsprincippet i udbudslovens § 2.

Vores bemærkninger

Klagenævnets kendelse kaster tiltrængt lys over, hvilke forpligtelser ordregivere er underlagt i forhold til at sikre, at tilbudsgivere ikke afgiver tilbud, der strider mod konkurrencereglerne.

Forpligtelserne har været uklare siden Klagenævnets kendelse den 5. december 2019 Kailow Graphic A/S mod Moderniseringsstyrelsen. Her afviste Klagenævnet overordnet, at det er ordregivere og Klagenævnets opgave at kontrollere, at tilbud overholder konkurrencereglerne.

Kærkommen klarhed med krav om øget opmærksomhed

Den fornyede klarhed over ordregiveres forpligtelser er naturligvis ønskelig, men gør næppe tingene nemmere for ordregivere.

Med Klagenævnets seneste afgørelse er det klart, at der faktisk gælder en obligatorisk udelukkelsesgrund i alle udbud, og at det derfor påhviler ordregivere at "foretage en undersøgelse af, om et tilbud er baseret på en ulovlig konkurrencebegrænsende aftale i tilfælde, hvor der er anledning til tvivl herom".

Viser undersøgelsen, at et tilbud er baseret på en ulovlig konkurrencebegrænsende aftale, er ordregivere forpligtet til at afvise tilbuddet. Det kommer til at give en ekstra overvejelse i forbindelse med udbud af større, tværgående rammeaftaler og i visse specifikke sektorer, herunder inden for rådgivning og entrepriser.

Kendelsen synes at indikere, at ordregivere fremover bør medtage udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, som en af udbuddets frivillige udelukkelsesgrunde.

Hvis der er tvivl om, hvorvidt et tilbud er afgivet i strid med konkurrencereglerne, opnår ordregiveren, ifølge Klagenævnets kendelse, et videre skøn til at udelukke tilbudsgiveren, når § 137, stk. 1, nr. 4, finder anvendelse, end hvis ordregiveren blot er underlagt den generelle pligt efter ligebehandlingsprincippet.

Omvendt kan det tænkes, at barren for pligtmæssig afvisning så også er lavere og dermed bliver en udfordring, hvis ordregiver faktisk ønsker at holde tilbudsgiveren i konkurrencen.

Det er vigtigt at understrege, at selv om kendelsen er afgjort med henvisning til udbudslovens § 2, følger pligten til at afvise tilbud af ligebehandlingsprincippet, som gælder i alle udbud, uanset hvilket udbudsretligt regelsæt, man befinder sig i.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse.