Virksomhedspantets usynlige forprioriteter

Først i tid, bedst i ret? 

Når prioritetsstillingen mellem et virksomhedspant og en anden rettighed skal fastlægges, gælder der en hovedregel om "først i tid, bedst i ret". Hvis et virksomhedspant er gyldigt stiftet og behørigt sikret (tinglyst), er virksomhedspanthaver som udgangspunkt beskyttet fra tinglysningstidspunktet i forhold til virksomhedspantsætters aftaleerhververe og kreditorer, både for så vidt angår nuværende og fremtidige aktiver, der er omfattet af pantet. Aktiver indgår automatisk i virksomhedspantet fra tidspunktet for pantsætterens erhvervelse af aktiverne.

Til denne hovedregel gælder der dog en række - i praksis ofte oversete - undtagelser, som bryder med udgangspunktet om først i tid, bedst i ret. Efter omstændighederne kan sikkerheder i enkeltaktiver, såsom ejendomsforbehold, konsignationsforbehold og tilbageholdsret mv., således fortrænge et ældre, gyldigt, tinglyst virksomhedspant. Disse konkurrerende rettigheder, som typisk tilkommer varekreditorer (kreditsælgere), speditører og lagerhoteller/logistikcentre, kan i praksis udhule et tinglyst virksomhedspant væsentligt eller - i yderste konsekvens - fuldstændigt. 

Når der henses til, at der på et virksomhedspant betales en væsentlig tinglysningsafgift for sikring af pantet (DKK 1.750 + 1,5 % af hovedstolen), og at virksomhedspanthaver kan risikere opkrævning af en sekundær sikkerhedsstillelse på DKK 50.000 i forbindelse med virksomhedspantsætters konkurs, bør virksomhedspanthavere være opmærksomme på risikoen for udhuling af virksomhedspantet ved de usynlige forprioriteter allerede i forbindelse med pantsætningsaftalens indgåelse.

De usynlige forprioriteter - udvalgte rettighedstyper

I de følgende afsnit gennemgås udvalgte rettighedstyper, som erfaringsmæssigt kan have stor betydning for virksomhedspanthavers prioritetsstilling. 

Vi kalder disse rettighedstyper for "usynlige forprioriteter", dels fordi rettighedstyperne ikke altid får samme opmærksomhed i praksis, og dels fordi rettighedstyperne er usynlige i en mere bogstavelig forstand, blandt andet som følge af begrænsede krav til, at virksomhedspantsætter oplyser herom i sine regnskaber, samt fraværet af krav om offentlig registreringer af sådanne rettigheder mv. Med andre ord  kan virksomhedspanthavere ofte være helt uvidende om deres eksistens, helt indtil pantet tiltrædes i en misligholdelsessituation.

Tilbageholdsret kan fortrænge virksomhedspant

En af de mest udbredte prioritetskonflikter opstår, når virksomhedspantsætters medkontrahent udøver tilbageholdsret i virksomhedspantsatte aktiver som sikkerhed for pantsætters betaling for den pågældende medkontrahents ydelse. Dette ses særligt i forbindelse med transport og opbevaring, hvor en transport-, opbevarings- eller logistikvirksomhed for eksempel tilbageholder hele eller dele af et virksomhedspantsat varelager som sikkerhed for betaling af sit krav (eksempelvis på lagerleje, transportomkostninger eller lignende). 

Tilbageholdsretten kræver ikke særskilt aftale, og prioritetsstillingen mellem virksomhedspant og tilbageholdsret afgøres som udgangspunkt efter princippet om først i tid, bedst i ret. Dette udgangspunkt er dog blevet modificeret i praksis. En tilbageholdsret kan således opnå prioritet foran tidligere stiftede rettigheder, herunder et ældre, tinglyst virksomhedspant, såfremt følgende betingelser er opfyldt:

1. Medkontrahenten (kreditor) skal have aktiverne i sin besiddelse. 
2. Der skal være sammenhæng mellem medkontrahentens krav og de tilbageholdte aktiver. 
3. Det krav, som søges opfyldt gennem tilbageholdsretten, skal være forfaldent, medmindre der foreligger anticiperet misligholdelse (gælder ikke i forhold til konkursboer). 
4. Medkontrahentens ydelser skal have tilført aktiverne værdi eller bevaret aktivernes værdi ("værdiforøgelsesgrundsætningen").  

Almindelige ulovbestemte regler om tilbageholdsret kan altså føre til, at en tilbageholdsret kan udøves forud for et allerede bestående tinglyst virksomhedspant. Dette er blandt andet bekræftet af Højesteret i en dom fra 2014 ("speditørdommen"), som også giver lidt mere indsigt i værdiforøgelsesgrundsætningen. Læs om speditørdommen i faktaboksen.

SpeditørdommenEn importvirksomhed indgik i juni 2008 en samlet aftale med en speditør om transport, lagerdrift og anden logistik, som var indgået på grundlag af NSAB 2000 (i dag erstattet af NSAB 2015). Efter aftalen havde speditøren håndpant og tilbageholdsret i virksomhedens varelager for speditørens krav mod importvirksomheden. Den 24. juli 2008 tinglyste importvirksomheden et virksomhedspant i blandt andet sit varelager til fordel for en bank. I 2010 gik importvirksomheden konkurs. Der opstod derefter en tvist om prioritetsstillingen mellem rettighedstyperne over varelageret. Banken havde virksomhedspant, mens speditøren havde håndpant og tilbageholdsret.

I forhold til håndpantet fandt Højesteret, at speditøren havde håndpant for sit krav med prioritet forud for bankens virksomhedspant for den del af varelageret, som virksomheden havde erhvervet før tinglysning af pantet. For den del af varelageret, som virksomheden havde erhvervet efter tinglysningen af pantet, havde bankens virksomhedspant − i overensstemmelse med princippet først i tid, bedst i ret − prioritet forud for håndpantet. Dette skyldtes, at varerne var blevet omfattet af virksomhedspantet, inden speditøren fik varerne i sin besiddelse (og dermed havde iagttaget sikringsakten i form af rådighedsberøvelse). Udgangspunktet om først i tid, bedst i ret blev derfor resultatet af den tvist.

I forhold til tilbageholdsretten fandt Højesteret, at speditørens tilbageholdsret havde prioritet forud for det tidligere stiftede virksomhedspant. Den bærende begrundelse for det resultat, som bryder med udgangspunktet om først i tid, bedst i ret - var (1) at den samlede opgaveløsning, som speditøren havde leveret i samarbejdet med virksomheden, var udtryk for en rimelig, forretningsmæssigt begrundet ordning; og (2) at speditøren ved at løse transport- og opbevaringsopgaverne havde øget eller bevaret varernes værdi, hvilket også var i bankens interesse som virksomhedspanthaver.

Speditørdommen viser, at håndpant skal respektere et tidligere tinglyst virksomhedspant i henhold til princippet om først i tid, bedst i ret (hvorfor håndpant som udgangspunkt heller ikke udgør en "usynlig forprioritet"), mens en tilbageholdsret skal respekteres af et virksomhedspant, hvis medkontrahentens ydelse (for eksempel fragt eller opbevaring) har bevaret aktivernes værdi eller tilført aktiverne værdi ("værdiforøgelsesgrundsætningen"). Dette gælder, uanset hvornår medkontrahentens ydelser er leveret, dvs. medkontrahenten kan opnå dækning for "gammel gæld".

En medkontrahents tilbageholdsret kan således være yderst indgribende for en virksomhedspanthaver, hvis medkontrahenten har bistået på en sådan måde, at grundsætningen om værdiforøgelse er opfyldt.

Det er uklart, hvad  der præcist skal til, for at grundsætningen om værdiforøgelse kan anses som opfyldt.  Dette vil altid være en konkret vurdering, men såfremt medkontrahenten har varetaget en omfattende eller særlig væsentlig ydelse, som har forøget/bevaret værdien af aktiverne, for eksempel ved transport, sikring, opbevaring, forsikring, pleje/vedligehold eller salgsfremmende aktiviteter, vil det tale for, at betingelsen er opfyldt - og denne usynlige forprioritet kan dermed udhule virksomhedspantet (i praksis ofte væsentligt).

I værste fald kan tilbageholdsretten være i konkurrence med virksomhedspantet i sin helhed, hvis medkontrahenten har et stort krav mod virksomhedspantsætter svarende til eksempelvis værdien af hele det tilbageholdte varelager. I den sammenhæng skal man dog fortsat huske på kravet om, at medkontrahenten skal have aktiverne i sin besiddelse. Hvis aktiverne er frigivet til pantsætter, dennes kunder eller panthaver, er tilbageholdsretten - og den usynlige forprioritet - opgivet.

Dog skal der være en vis proportionalitet mellem de af medkontrahenten tilbageholdte aktiver og dennes krav. Eftersom medkontrahenten ikke uden videre (og uden at have foretaget udlæg) kan sælge pantsætters aktiver med henblik på realisering af sit krav, og idet virksomhedspanthaver omvendt heller ikke kan få adgang til aktiverne uden fogedrettens hjælp, vil en smidig løsning af sagen ofte kræve en aftale mellem parterne, hvor medkontrahenten helt eller delvist betales for at slippe de tilbageholdte aktiver.

Ejendomsforbehold kan fortrænge virksomhedspant

Også ejendomsforbehold kan give anledning til prioritetskonflikter. Et ejendomsforbehold er en ret for en kreditsælger til at tilbagetage en vare, der er solgt på kredit, hvis købesummen ikke bliver betalt. Ejendomsforbehold er således en kreditsælgers sikkerhed for købers betaling af købesummen, og sikkerheden anvendes typisk ved salg af særligt værdifulde genstande såsom produktionsmaskiner og  køretøjer, men kan i princippet anvendes i forhold til alle aktivtyper. 

Prioritetskonflikten opstår, hvis virksomhedspantsætter erhverver en genstand, som omfattes af virksomhedspantet - for eksempel en del af et varelager eller et driftsaktiv - og som er solgt fra en kreditsælger med ejendomsforbehold. Et virksomhedspant skal respektere ejendomsforbehold i løsøre, såfremt følgende betingelser er opfyldt:

1. Ejendomsforbeholdet skal være udtrykkeligt aftalt mellem parterne.
2. Ejendomsforbeholdet skal alene give sikkerhed i de solgte genstande.
3. Ejendomsforbeholdet skal være aftalt senest på tidspunktet, hvor genstandene overgives til køberen.
4. Genstandene, der er underlagt ejendomsforbeholdet, skal være identificérbare.
5. Aftalen skal være underlagt specifikke betingelser for betaling. 

Er betingelserne opfyldt, vil virksomhedspanthaver skulle respektere ejendomsforbeholdet - også selvom aftale herom er kommet på plads efter virksomhedspantets tinglysning. I praksis ses det dog ofte, at kreditsælger kan have svært ved at dokumentere, at betingelserne (særligt nr. 1 vedrørende udtrykkelig aftale og nr. 4 omkring identificérbare genstande) er opfyldt. 

Konsignation kan fortrænge virksomhedspant

En konsignationsaftale er en aftale om salg på kredit mellem en sælger/leverandør og en køber/forhandler, hvor sælger bevarer ejendomsretten til den solgte genstand, indtil køberen har videresolgt genstanden, hvorefter sælgeren betales. Konsignationsaftalen kan dermed anvendes til lagerfinansiering, hvor en forhandler af varer finansierer sit varelager på kredit fra sin egen leverandør mod sikkerhed i netop de købte varer. Ligesom ved et virksomhedspant vil køberen/forhandleren under en konsignationsaftale have ret til at udskille varer fra sikkerheden i forbindelse med salg af genstande til kunderne. Dette er et fællestræk med virksomhedspant, hvor pantsatte aktiver også kan udskilles som led i regelmæssig drift. Når et aktiv er udskilt, indgår det ikke længere som sikkerhed.

En konsignationsaftale kan vedrøre alle former for aktiver og omfatte en enkelt eller flere genstande, men den vil oftest omfatte et varelager. Det anvendes typisk ved relativt kostbare genstande, som omsættes forholdsvist langsomt og med en lang kredittid. Konsignation anvendes desuden i forskellige brancher,  blandt andet bil-, tøj- og detailbranchen.

Et gyldigt konsignationsforbehold kan - ligesom et almindeligt ejendomsforbehold - fortrænge et ældre, tinglyst virksomhedspant, og prioritetskonflikten vil typisk opstå, hvor virksomhedspantsætter er køber/forhandler. Konsignationsforbeholdet skal respekteres af virksomhedspanthaver, hvis det i tillæg til de almindelige gyldighedsbetingelser for ejendomsforbehold (beskrevet ovenfor) også opfylder følgende betingelser:

1. Der skal være indgået en konsignationsaftale. 
2. Der skal løbende afregnes i takt med videresalg af konsignationsvarerne. 
3. Sælger skal føre konsignationsregnskab. 
4. Sælger skal løbende føre kontrol med, at køber afregner løbende som aftalt, og at de ikke-solgte varer reelt forefindes hos køber (og ikke er solgt uden afregning). 

Idet konsignationsaftaler typisk omfatter hele eller store dele af virksomhedspantsætters varelager, kan det få store konsekvenser for virksomhedspanthaver, såfremt betingelserne er opfyldt, og panthaver dermed skal respektere sælgers rettigheder.   Konsignationsbetingelserne er dog typisk svære at efterleve i praksis, da de er administrativt tunge/besværlige, hvorfor det også her kan være svært for en sælger at dokumentere, at betingelserne er opfyldt. Ligesom ved ejendomsforbehold vil leverandøren ofte have svært ved at dokumentere, at betingelserne (særligt nr. 2 vedrørende afregning) er opfyldt.

Det er værd at bemærke, at konsignationsaftalen ligeledes kan indeholde bestemmelser om, at sælger får pant i købers (virksomhedspantsætters) kundetilgodehavender fra salg af konsignationsvarerne. Derfor må panthaver i visse tilfælde acceptere sælgerens/leverandørens forprioritet både i de fysiske aktiver og i de senere tilgodehavender, såfremt begge aktivgrupper er omfattet af virksomhedspantet.

Diverse øvrige rettigheder

Der findes en hel del flere eksempler på sikkerheder, der efter omstændighederne kan være usynlige forprioriteter i forhold til virksomhedspant, herunder blandt andet individuelle håndpanterettigheder i enkelte aktiver, senere udlæg, kommission, factoring, bygherrens fortrinsrettigheder i henhold til AB92/AB18 mv. Særligt ved kreditgivning til entreprenører kan virksomhedspanthaver risikere, at byggeriet bliver tilrettelagt på en måde, hvor visse dele af entreprenørens byggemateriel i praksis ikke effektivt omfattes af virksomhedspantet, idet ejendomsretten overgår fra entreprenøren til bygherren på et tidligt stadie i processen - for eksempel hvor byggemateriel, der er bestilt og betalt af entreprenøren (for eksempel via en af panthaver udstedt kassekredit), leveres direkte fra en leverandør til en bygherre på en byggeplads.  

Tilsvarende prioritetsproblematikker findes i øvrigt også ved andre pantetyper end virksomhedspant − for eksempel ved ejendomspant, hvor der kan være foranstillede krav i form af ejendomsskat, deposita, forsyninger mv.

Opmærksomhedspunkter til virksomhedspanthaver

Som virksomhedspanthaver er det ikke muligt fuldstændigt at gardere sig mod, at et tinglyst virksomhedspant fortrænges af yngre rettigheder. Mens det er muligt at tinglyse et pantsætningsforbud, der beskytter mod stiftelsen af visse nye panterettigheder i de virksomhedspantsatte aktiver, er det ikke muligt at tinglyse et generelt forbud mod sikkerhedsstillelser mv., som kan forhindre stiftelsen af de usynlige forprioriteter. Derfor må panthaver gardere sig mod disse risici på anden vis. 

Nedenfor følger en række opmærksomhedspunkter til virksomhedspanthaver, som kan hjælpe med at nedbringe panthavers risiko for at komme i prioritetskonflikt med de usynlige forprioriteter samt disses udhulende effekt:

• Vær opmærksom på, om kunden indgår i en branche, hvor disse rettighedstyper er særligt udbredte, for eksempel inden for detailbranchen, bilbranchen,  e-commerce mv. 
• Vær opmærksom på, om kundens aktiver og forretningsmodel er af en sådan type, at der er særlig risiko for, at de pantsatte aktiver kan blive omfattet af konkurrerende rettigheder - for eksempel hvor kunden er en forhandler (særligt af dyre genstande), hvor kunden køber aktiver på kredit, hvor kunden har et større varelager opbevaret eksternt, for eksempel som led i salg via webshop mv. 
• Vær opmærksom på, at værdiansættelse af aktiver i kundens regnskaber oftest ikke vil belyse de usynlige forprioriteter, idet der ikke er klare krav til, hvorledes disse skal medtages i regnskaber. Spørg derfor ind til, om der består tredjemandsrettigheder over de pantsatte aktiver, hvor lange kreditter virksomheden har ved leverandørerne, om der består større udeståender hos medkontrahenter, som opbevarer kundens varelager mv. 
• Vær opmærksom på løbende at monitorere mellemværendet mellem kunden og dennes medkontrahent, hvis der er konstateret en risiko for, at medkontrahenten kan konkurrere mod pantet. Blandt andet bør det løbende sikres, at kunden ikke opbygger et større udestående hos medkontrahenten, som da kan tilbageholde pantsatte aktiver.
• Vær opmærksom på, om kundens konkrete forhold kan begrunde, at der skal indgås særlige aftaler for at afværge risici for at blive mødt med konkurrerende rettigheder, for eksempel en aftale om, at kunden skal indhente samtykke fra panthaver til indgåelse af aftaler vedrørende konsignation, ejendomsforbehold eller aftaler omfattet af NSAB, eller ved at aftale, at kunderne skal underrette om aftaleindgåelserne mv.
• Ved forlængelse/udvidelse af en kredit eller ved bevilling af overtræk kan det overvejes, om sådanne tilsagn skal betinges af aftaler med andre rettighedshavere om, at de skal respektere virksomhedspantet (evt. inden for visse beløbsgrænser), særligt hvis dette sker i en situation, hvor kunden er nødlidende eller i risiko herfor.