Vinder uden præmie

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 22. december 2023, Atea A/S mod Region Sjælland

Kort om sagen

Region Sjælland havde i juli 2021 udbudt en rammeaftale om indkøb og anskaffelse af et system til indendørs mobildækning på fem af regionens sygehuse. Regionens eksisterende leverandør vandt udbuddet, og en forbigået tilbudsgiver, Atea A/S, klagede til Klagenævnet for Udbud.

Atea nedlagde en række påstande vedrørende udbudsmaterialets og -processens (u)lovlighed samt to påstande om erstatning. Blandt andet påstod Atea, at Region Sjælland ikke havde udlignet den konkurrencefordel, som regionens eksisterende leverandør havde haft. Udbudsmaterialet indeholdt nemlig ingen detaljerede oplysninger om de arealer og lokaler med videre, som mobildækningen skulle omfatte, og det var derfor (kun) den eksisterende leverandør, der havde indgående kendskab til de relevante lokationer. Denne påstand fik Atea medhold i ved Klagenævnets kendelse af 31. maj 2022, som vi også tidligere har skrevet om.

Den seneste kendelse vedrører Ateas påstande om erstatning, hvor Atea gjorde gældende, at regionen havde handlet ansvarspådragende ved at overtræde udbudsreglerne. Atea havde indgivet det næstlaveste tilbud, og ifølge Atea ville de have tilbudt den laveste pris – og dermed fået tildelt kontrakten – hvis konkurrencefordelen var blevet udlignet af regionen. Atea påstod derfor erstatning for sit forventede dækningsbidrag (positiv opfyldelsesinteresse), og subsidiært at få dækket sine forgæves afholdte udgifter til udarbejdelsen af tilbuddet (negativ kontraktinteresse).

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet fandt indledningsvist, at det med den tidligere kendelse var fastslået, at Region Sjælland ikke kunne have truffet en lovlig tildelingsbeslutning på grundlag af udbudsmaterialet. Atea kunne derfor slet ikke have fået tildelt kontrakten, og var som følge heraf afskåret fra at få erstatning for sin positive opfyldelsesinteresse.

Dernæst vurderede Klagenævnet Ateas subsidiære påstand om erstatning for negativ kontraktsinteresse. Klagenævnet udtalte, at Atea havde været bekendt med de forhold (eller mangler) ved udbudsmaterialet, som udgjorde overtrædelsen. Under udbudsprocessen havde Atea stillet et spørgsmål til Region Sjælland vedrørende lokalernes omfang, og i den forbindelse havde Atea også anført, at det ikke ville være muligt at indhente sammenlignelige tilbud fra alle tilbudsgiverne, uden at disse kendte til det præcise omfang, da det var en vigtig forudsætning for tilbudsgivernes prissætning.

Idet Atea havde været bekendt med, at udbudsmaterialet var mangelfuldt, fandt Klagenævnet, at der ikke forelå den nødvendige årsagssammenhæng mellem Region Sjællands overtrædelse af udbudsreglerne og Ateas udgifter til udarbejdelsen af tilbuddet (idet Atea havde valgt at afholde disse udgifter på trods af sit kendskab til overtrædelsen).

Vores bemærkninger

Udligning af den hidtidige leverandørs konkurrencefordel er en velkendt problematik. Dette gør sig navnlig gældende ved udbud af informations- og kommunikationsydelser (ICT-udbud), hvor den hidtidige leverandør notorisk har en konkurrencefordel, som kan være svære at udligne.

Klagenævnets begrundelse for at afskære erstatning for både den positive opfyldelsesinteresse og den negative kontraktinteresse er velkendte i Klagenævnets praksis på tværs af forskellige kontrakttyper.

I denne sag er det dog bemærkelsesværdigt, at Atea under udbuddet – uden held – forsøgte at få Region Sjælland til at indse fejlene i sit udbudsmateriale, og netop derfor ikke kunne få nogen form for erstatning. Klagenævnet forudsætter dermed, at Atea, der under udbudsprocessen indså (eller måtte indse), at udbudsmaterialet var mangelfuldt, og ikke kunne få Region Sjælland til at rette op på det, allerede på dét tidspunkt skulle have stoppet arbejdet med sit tilbud og i stedet have indleveret en klage. En klage før tildelingsbeslutningen ville dog ikke have aktiveret nogen standstill-regler og dermed mulighed for, at Klagenævnet for Udbud ville tillægge klagen opsættende virkning. Kontrakten kunne derfor være blevet tildelt en konkurrent, og udbudslovens § 185, stk. 2, ville eventuelt først komme i spil efter en klagesag på op til 6-8 måneder. Derudover er en klagesag næppe befordrende for et godt fremtidigt samarbejdsmiljø med ordregiveren, og en klagesag er i øvrigt en byrdefuld fremgangsmåde for alle parter. Derfor vil tilbudsgivere i praksis sjældent kunne gøre andet end at indtage en standpunktsrisiko og fortsætte i udbuddet.

En tilbudsgiver, der vælger at klage over mangler i udbudsmaterialet, må således i de fleste tilfælde indstille sig på, at muligheden for erstatning i praksis er begrænset, også selvom der er tale om et komplekst ICT-udbud, hvor omkostningerne forbundet med tilbudsafgivningen kan være store. Tilbudsgiver bør derfor overveje, hvorvidt en kendelse, der fastslår en overtrædelse af udbudsreglerne, evt. kombineret med udbudslovens § 185, stk. 2, hvorefter ordregiveren skal bringe en ulovligt tildelt kontrakt til ophør, i et sådant tilfælde er "præmie" nok i sig selv.

I flere af vores nabolande er klagenævnspraksis i øvrigt endnu mere restriktiv. I Sverige afskæres klageadgangen helt, hvis tilbudsgiveren kendte til manglerne i udbudsmaterialet men ikke rettede henvendelse til ordregiver herom under udbuddet; og i Island afskæres klageadgangen, hvis tilbudsgiver ikke klager inden 20 dage fra det tidspunkt, hvor tilbudsgiver havde mulighed for at opdage fejlen. Dette er der heldigvis ikke holdepunkter for i dansk praksis.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 22. december 2023.