Hvor langt rækker ordregivers pligt til at udligne hidtidige leverandørers konkurrencefordele?

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 31. maj 2022, Atea A/S mod Region Sjælland

Sagen kort

Region Sjælland gennemførte i 2021 et offentligt udbud af en rammeaftale vedrørende indkøb af et system til indendørs mobildækning på fem af regionens sygehuse. Den anslåede værdi var på 58 mio. kr.

Tildelingskriterierne bestod både af kvalitative kriterier og et priskriterium. Tilbudsgiverne skulle blandt andet tilbyde en fast pris for nedtagning af det eksisterende anlæg og opsætning af nyt. Til brug for prissætningen indeholdt udbudsmaterialet ca. 630 filer med tegninger over de hospitalsbygninger, som det udbudte system skulle dække. På tegningerne var også angivet antallet af kvadratmeter, som skulle dækkes. Tegningsmaterialet var dog ikke i alle tilfælde retvisende i forhold til de faktiske forhold.

Leverandøren af drift og vedligehold af regionens eksisterende system til indendørs mobildækning, Kemp & Lauritzen A/S, vandt udbuddet. Atea A/S, en forbigået tilbudsgiver, klagede herefter bl.a. med påstand om, at Region Sjælland ikke havde udlignet den konkurrencefordel, som Kemp & Lauritzen − ifølge Atea − havde haft i udbuddet som følge af sin status og deraf følgende detaljerede kendskab til lokationerne.

Klagenævnet for Udbuds afgørelse

Klagenævnet tog først og fremmest stilling til, om der var tale om en konkurrencefordel. Nævnet fandt, at de tilbudsgivere, der ikke i forvejen kendte lokationerne, måtte indregne en risiko i deres pris, fordi de tilgængelige oplysninger ikke var præcise. Kemp & Lauritzen kendte som hidtidig leverandør hospitalsbygningernes reelle størrelse og kunne derfor undlade at indregne en sådan risiko i sin pris. Klagenævnet slog på den baggrund fast, at Kemp & Lauritzen havde haft en konkurrencefordel. Der er sådan set ikke noget unaturligt i, at en eksisterende leverandør har en (faktisk) fordel i forbindelse med et genudbud, og det er ikke i sig selv et udbudsretligt problem. Det kan det dog blive, hvis den fordel kvalificeres - måske endda til at være utilbørlig.

Derfor tog klagenævnet konkret også stilling til, om Region Sjælland havde haft pligt til at foretage en udligning af den hidtidige leverandørs konkurrencefordel. Denne pligt består ifølge udbudslovens forarbejder alene, hvis udligningen 1) er teknisk simpel at foretage, 2) økonomisk ikke vil være uproportional for ordregiver, og 3) ikke indebærer en tilsidesættelse af den eksisterende leverandørs rettigheder.

Klagenævnet anførte i forbindelse med Ateas klage, at Region Sjælland havde haft mulighed for at sikre et 100 % retvisende tegningsmateriale, at det ikke ville have været uforholdsmæssigt økonomisk byrdefuldt for regionen at fremskaffe, og at det ikke ville have tilsidesat Kemp & Lauritzens rettigheder. På denne baggrund havde regionen haft pligt til at udligne Kemp & Lauritzens konkurrencefordel.

Klagenævnet slog i øvrigt fast, at tilbudsgivernes besigtigelse af regionens lokaler ikke medførte, at regionen rent faktisk havde udlignet Kemp & Lauritzens konkurrencefordel, da det ikke havde været muligt at besigtige alle relevante lokaler, og da der kun var afsat et meget begrænset tidsrum for tilbudsgivernes besigtigelse af hospitalerne.

Vores bemærkninger

Der er ikke mange sager, hvor Klagenævnet for Udbud har annulleret en ordregivers tildelingsbeslutning som følge af, at den hidtidige leverandør har haft en konkurrencefordel. Det skyldes formentlig, at der skal bevises en konkurrencefordel af en vis karakter, idet det som nævnt i sagens natur er uundgåeligt, at den hidtidige leverandør ofte vil have en de facto fordel ved et genudbud af en ydelse. Og det at have været eksisterende leverandør hverken må, bør eller skal være et (automatisk) udbudsretligt problem.

Klagenævnets afgørelse er imidlertid en påmindelse til ordregiver om at have fokus på forhold, som kan udgøre en (reel) konkurrencefordel for den hidtidige leverandør, og − hvis sådanne konkurrencefordele lokaliseres − at tage stilling til, om og i hvilket omfang det er muligt at udligne disse konkurrencefordele. Afgørelsen kan nok også bruges som påmindelse om, at ordregiver i alle udbud skal indtænke 'genudbuddet'. Det kan have stor værdi - også i forhold til at udligne en eventuel konkurrencefordel - at sikre sig adgang til visse data, systemer og erfaringshistorik.

I Region Sjællands udbud kunne man formentlig have udlignet konkurrencefordelen enten ved at fremlægge 100 % retvisende tegninger, eller ved at tilbudsgivernes pris blev reguleret i henhold til det antal kvadratmeter, som mobilsystemet reelt skulle dække, så tilbudsgiverne ikke var nødsaget til at indregne et risikotillæg i prisen.

Læs kendelsen Atea mod Region Sjælland