Obligatorisk godkendelse af "aftaleparter" på "offentlige kontrakter" inden for kritisk infrastruktur
Grundet den sikkerhedspolitiske situation har regeringen et ønske om at kunne beskytte dansk infrastruktur og forhindre, at fremmede magter eller andre ondsindede parter får adgang til at påvirke etableringen eller driften af sådan infrastruktur.
På den baggrund har Erhvervsstyrelsen sendt et lovforslag i høring, som vil indebære at alle "aftaleparter" - såvel danske som udenlandske - der indgår en kontrakt med en "offentlig ordregiver" inden for "kritisk infrastruktur", skal forhåndsgodkendes af Erhvervsstyrelsen. I første omgang er det alene planen, at "kritisk infrastruktur" skal omfatte energiområdet, og at den nærmere afklaring af øvrig omfattet kritisk infrastruktur sker i løbet af 2023.
Offentlige kontrakter
Offentlige kontrakter omfatter som udgangspunkt alle aftaler, som en ordregiver indgår. Det er således ikke afgørende, om aftalen f.eks. er over tærskelværdierne for at skulle i udbud, eller om det er en varekøbskontrakt, en bygge- og anlægskontrakt, en koncessionskontrakt eller en anden type kontrakt. I forslaget åbnes dog for, at der på sigt vil kunne foretages afgrænsning af de omfattede kontrakter, således at f.eks. alene kontrakter over visser tærskelværdier eller på visse områder omfattes, f.eks. hvis forsyningssituationen tilsiger det.
Lovforslagsudkastet vil på dette punkt indebære en betydelig udvidelse i forhold til investeringsscreeningslovens nuværende regler. I dag omfattes aftaler alene, hvis de giver aftaleparten "kontrol eller betydelig indflydelse" over den offentlige ordregiver. Med den foreslåede ændring vil dette kriterium helt bortfalde og være uden betydning, da alle offentlige kontrakter om kritisk infrastruktur vil være omfattet.
Kritisk infrastruktur
Offentlige kontrakter vil vedrøre kritisk infrastruktur, hvis de giver mulighed for at påvirke etableringen eller driften af kritisk infrastruktur eller giver en sikkerhedstruende indsigt i den kritiske infrastruktur. I særlige tilfælde kan der også gives påbud om, at der skal indhentes tilladelse i andre særligt følsomme sektorer og aktiviteter end kritisk infrastruktur, hvis kontrakten kan udgøre en trussel mod den nationale sikkerhed eller offentlige orden.
I første omgang vil alene energiområdet være omfattet kritisk infrastruktur, men det forventes, at ordningen i løbet af 2023 vil blive udvidet til anden kritisk infrastruktur. Definitionen af kritisk infrastruktur følger af § 11 i den såkaldte anvendelsesbekendtgørelse og omfatter blandt andet transport, beredskab og civilbeskyttelse, sundhed, drikkevand, spildevand og renovation. Det er endnu ikke afklaret, hvilke yderligere områder inden for "kritisk infrastruktur" vil blive underlagt det nye krav om forudgående godkendelse af aftaleparter på offentlige kontrakter i løbet af 2023.
Aftaleparterne
For at en aftale udgør en offentlig kontrakt efter den foreslåede ordning, skal den ene aftalepart være en ordregiver. Dette skal forstås meget bredt og omfatter "statslige, regionale og kommunale myndigheder, offentligretlige organer og sammenslutninger af en eller flere af disse myndigheder eller et eller flere af disse offentligretlige organer samt statslige selskaber".
Den foreslåede ordning indebærer en markant udvidelse af kravet om forhåndstilladelse, da det ikke længere er et krav at aftaleparten er en aktør kontrolleret uden for EU/EFTA. Den foreslåede ordning vil således omfatte alle aftaleparter, f.eks. også virksomheder fra EU og rent danske selskaber.
Processen
Det er særligt vigtigt at være opmærksom på, at godkendelsen skal foreligge inden kontraktunderskrivelsen. Ansøgningen om godkendelse vil dog som udgangspunkt først kunne ske, når der er udpeget en konkret aftalepart for den pågældende aftale. Herefter vil den pågældende aftalepart skulle ansøge om Erhvervsstyrelsens tilladelse. Processen vil derfor kunne forsinke underskrivelsen af offentlige kontrakter betragteligt. Erhvervsstyrelsen opfordrer ordregiverne til at tilrettelægge tidsfristerne således, at der kan afsættes tid til opnåelse af en tilladelse.
I særlige tilfælde, hvis tvingende samfundsmæssige hensyn kræver det, vil Erhvervsstyrelsen kunne kræve, at alle tilbudsgivere i et udbud vedrørende kritisk infrastruktur ansøger om tilladelse. Det fremgår af lovforslagsudkastet, at det eksempelvis kan være nødvendigt, hvis ordregiver tidligt i udbudsprocessen skal dele kritiske oplysninger, eller hvis det ved store offentlige anlægsprojekter af tidsmæssige årsager er nødvendigt, at godkendelse foreligger inden tildelingen, eksempelvis ved etableringen af energiøen i Nordsøen eller havvindmølleparker.
Som noget nyt i forhold til den eksisterende ordning under investeringsscreeningsloven vil offentlige ordregivere også direkte blive pligtsubjekter. Under den nuværende ordning er det aftaleparten, som har pligten til at ansøge om en tilladelse, men det fremgår direkte af lovforslagsudkastet, at en ordregiver ikke må "indgå endelig offentlig kontrakt med en aftalepart, før aftaleparten har opnået tilladelse".
Betydningen for underleverandører og kontrolforhold
For at sikre, at fremmede magter ikke får adgang til at påvirke etableringen eller driften af kritisk infrastruktur, vil Erhvervsstyrelsen både fokusere på den direkte aftalepart, men også på dennes underleverandører. Såfremt underleverandørerne ikke er kendt ved kontrakttildelingen, kan Erhvervsstyrelsen i tilladelsen stille betingelse om, at disse skal godkendes, når de bliver udpeget. Dette vil dog alene blive anvendt i forhold til underleverandører af væsentlige delleverancer mv.
Den forventede ikrafttrædelse
Det er Erhvervsstyrelsens intention, at lovforslagsudkastet skal træde i kraft hurtigst muligt, for at loven kan finde anvendelse ved de snart forestående udbud i forbindelse med etableringen af energiøen i Nordsøen i 2023. Loven vil ikke få tilbagevirkende kraft, så udbud, hvor udbudsbekendtgørelsen er offentliggjort, vil ikke være omfattet. Såfremt udbuddet dog bliver annulleret og genudbudt efter ikrafttrædelsen, vil de nye regler finde anvendelse. Det forventes, at ændringerne træder i kraft medio 2023.
Vores bemærkninger
Med lovforslagsudkastet har Erhvervsstyrelsen lagt op til at udvide anvendelsesområdet for investeringsscreeningsloven ganske betragteligt.
I løbet af 2023 må det således forventes, at mange offentlige kontrakter om kritisk infrastruktur uanset aftaleparten, og uanset om kontrakten medfører nogen form for kontrol, vil kræve forudgående tilladelse hos Erhvervsstyrelsen. Dette er en voldsom udvidelse i forhold til investeringsscreeningslovens nuværende regler om "særlige økonomiske aftaler", som alene omfatter et meget begrænset antal offentlige kontrakter, da det blandt andet kræves, at aftalen giver en aftalepart kontrolleret uden for EU/EFTA "kontrol eller betydelig indflydelse" over ordregiveren.
Det bliver således interessant at se, hvordan Erhvervsstyrelsen i praksis vil afgrænse de øvrige omfattede områder af kritisk infrastruktur, og hvordan muligheden for at undtage bestemte offentlige kontrakter, f.eks. under bestemte tærskelværdier eller lignende, vil blive anvendt.
Vi bemærker, at lovforslagsudkastet også vil medføre andre ændringer af investeringsscreeningsloven, primært af sagsbehandlingen. Disse foreslåede ændringer vil vi beskrive nærmere i et snarligt nyhedsbrev.
Kromann Reumert forventer at afgive hørringssvar og hører gerne fra dig, såfremt du har forhold, som du mener bør omtales.
Jurainfo.dk er landets største juridiske nyhedsside. Her finder du juridiske nyheder, kurser samt ledige juridiske stillinger. Vi hjælper dagligt danske virksomheder med at tilegne sig juridisk viden samt at sætte virksomheder i forbindelse med den rigtige juridiske rådgiver, når de har brug for råd og vejledning.
