Referencer fra konsortiesamarbejder

EU-Domstolens dom den 1. september 2021, C-927/19

Kort om sagen og den præjudicielle forelæggelse

I august 2018 blev en kontrakt om indsamling af kommunalt affald i to litauiske kommuner udbudt. Den ordregivende myndighed havde fastsat egnethedskrav, både i forhold til teknisk og faglig formåen og i forhold til økonomisk og finansiel formåen. Der blev blandt andet stillet krav om, at tilbudsgiverens gennemsnitlige årlige omsætning inden for indsamling og transport af blandet kommunalt affald for de sidste tre regnskabsår ikke måtte være lavere end 200.000 EUR. Den præjudicielle forelæggelse vedrørte blandt andet dette egnethedskrav.

Kontrakten blev tildelt et konsortium, sammensat af tre økonomiske aktører. En forbigået tilbudsgiver klagede over tildelingsbeslutningen og påstod blandt andet, at ingen af aktørerne i det vindende konsortium kunne dokumentere en omsætning som opfyldte egnethedskravet.

Indsigelsen udsprang af, at én af deltagerne i konsortiet, Parsekas UAB, havde oplyst en årlig omsætning på 235.510,79 EUR inden for området for affaldshåndtering. En del af det beløb stammede imidlertid fra opgaver, som Parsekas havde udført som en del af andre konsortier, og hvor Parsekas ikke selv havde udført arbejdet relateret til affaldshåndtering. Den klagende tilbudsgiver mente ikke, at omsætningen fra disse opgaver kunne indgå i Parsekas' opgørelse af omsætning i relation til det konkrete udbud.

EU-Domstolens dom

EU-Domstolen slog indledningsvist fast, at et generelt krav om, at tilbudsgiveren skal kunne dokumentere en vis årlig omsætning, primært tjener til at fastslå, om tilbudsgiveren har den nødvendige økonomiske stabilitet til at gennemføre opgaven. EU-Domstolen fandt derfor ikke, at der er noget til hinder for, at en virksomhed som dokumentation medregner omsætning fra tidligere opgaver, som den har deltaget i som del af et konsortium, uanset hvilken rolle den pågældende virksomhed spillede i konsortiet.

Når ordregiveren derimod stillede krav om, at tilbudsgivere skulle dokumentere en vis omsætning inden for det (konkrete) område, kontrakten vedrørte, indebar kravet (også eller mere) en dokumentation for tilbudsgiverens erfaring og tekniske formåen i forhold til den konkrete opgave. I en sådan situation kunne en tilbudsgiver kun medregne omsætning fra tidligere opgaver udført af et konsortium, hvis tilbudsgiverens eget bidrag faldt inden for det konkrete område. En tilbudsgivers (tekniske) formåen skal nemlig vurderes i forhold til dennes effektive bidrag til den udbudte aktivitet.

Vores bemærkninger

Det stemmer godt overens med formålet med egnethedskrav, at en reference, som skal dokumentere økonomisk og finansiel formåen inden for et afgrænset teknisk og fagligt område, kun kan anvendes, hvis tilbudsgiveren faktisk har udført den relevante tekniske opgave. Afgrænsningen giver imidlertid udfordringer i praksis. For hvordan dokumenteres fordelingen af en kontrakts forskellige opgaver mellem konsortiedeltagere?

Det følger af udbudslovens § 154, at omsætning inden for det område, som kontrakten vedrører, kan dokumenteres ved en erklæring. Det samme må efter vores opfattelse gælde for fordelingen af opgaver internt i et konsortium, så en virksomhed kan fremlægge en erklæring (evt. underskrevet af alle konsortiedeltagere) som dokumentation for at have udført den relevante del af kontrakten og som dokumentation for, hvor stor en andel af kontraktværdien, der stammer fra netop den ydelse. Andre gange er det måske ret oplagt, hvad en aktør har lavet i et konsortium - f.eks. fordi konsortiets opgaver er (klart) opdelte, som det typisk er tilfældet inden for byggeriet, eller hvor et konsortium i øvrigt er sammensat af 'ikke-konkurrenter'.

Den præjudicielle forelæggelse indeholder en række andre spørgsmål, herunder også i relation til aktindsigt.

Læs EU-Domstolens dom