Rådgivning før udbuddet - utilbørlig konkurrencefordel?

Klagenævnet for Udbuds kendelse den 1. september 2021: Faaborg Værft A/S mod Center for Logistik og Samarbejde ApS

Kort om sagen

I maj 2019 begyndte Center for Logistik og Samarbejde ApS ("CLS") at undersøge muligheden for at udvikle en "Fjordbus", som skulle transportere passagerer på tværs af Limfjorden mellem Aalborg og Nørresundby. CLS var i dialog med forskellige leverandører og rådgivere om projektet, heriblandt Tuco Yacht Værft ApS.

Da CLS blev opmærksom på, at opgaven om nybygning af et prototypefartøj var udbudspligtig, antog CLS en ny leverandør til at udarbejde kravspecifikation og forestå EU-udbudsprocessen mv. Opgaven blev herefter udbudt i februar 2021, og tre virksomheder blev prækvalificeret til at afgive tilbud, herunder også Tuco Yacht Værft.  

Inden tilbudsfristens udløb rettede Faaborg Værft A/S, der også var prækvalificeret til at afgive tilbud, henvendelse til CLS. Faaborg Værft påstod, at Tuco Yacht Værft havde opnået en utilbørlig konkurrencefordel som følge af det tidligere arbejde med Fjordbus-projektet, hvor Tuco Yacht Værft havde haft indsigt i beregninger og informationer, som lå til grund for den endelige kravspecifikation. CLS svarede med en detaljeret redegørelse for relationen imellem CLS og Tuco Yacht Værft, og CLS' vurdering af, at Tuco Yacht Værft rent faktisk ikke havde haft en utilbørlig konkurrencemæssig fordel.

Faaborg Værft besluttede ikke at afgive tilbud, men indgav til gengæld klage til Klagenævnet for Udbud. CLS gennemførte udbuddet sideløbende med klagesagen - og endte såmænd med at tildele kontrakten til Tuco Yacht Værft.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet udtalte indledningsvist, at CLS under de konkrete omstændigheder skulle godtgøre, at Tuco Yacht Værft ikke havde opnået en utilbørlig konkurrencefordel.

Klagenævnet understregede, at virksomheder ikke generelt kan udelukkes fra en udbudsproces, bare fordi de har udført visse forberedende arbejder med tilknytning til udbuddet. Udelukkelse kan kun ske efter en konkret vurdering af det tilbud, som den pågældende virksomhed måtte afgive. Det helt samme gør sig i øvrigt gældende, hvor en ordregiver har gennemført markedsdialoger - også selvom de har været med deltagelse af (kun) nogle (potentielle) leverandører, og selvom de kan have været dybdegående på enkelte temaer. Tilgangen må være den samme - om end måske med lidt større fleksibilitet i en markedsdialogsituation i forhold til et decideret (tidligere) samarbejde om projektet.

Derudover understregede Klagenævnet, at ordregiver generelt har en betydelig skønsmargin ved vurdering af og beslutning om, hvorvidt en tilbudsgiver kan tages i betragtning eller skal afvises, når denne har bistået med undersøgelser forud for udbuddet.

Selvom det ikke kunne udelukkes, at Tuco Yacht Værft havde fået oplysninger, som senere indgik i udbuddet, fandt Klagenævnet, at CLS havde løftet bevisbyrden for, at Tuco Yacht Værft ikke havde haft en utilbørlig konkurrencefordel.

Klagenævnet lagde særligt vægt på redegørelsen fra CLS, og at der var væsentlige forskelle imellem det materiale, Tuco Yacht Værft havde arbejdet på, og den endelige kravsspecifikation. Derudover lagde Klagenævnet vægt på, at det endelige tilbud fra Tuco Yacht Værft ikke bar præg af, at Tuco Yacht Værft skulle have haft en særlig fordel. De endelige tilbud lå meget tæt i forhold til evalueringen af samtlige underkriterier bortset fra underkriteriet "pris", hvor Tuco Yacht Værfts tilbud skilte sig ud med en markant lavere pris.

Den markant lavere pris i Tuco Yacht Værfts tilbud kunne imidlertid ikke i sig selv dokumentere, at Tuco Yacht Værft havde haft en utilbørlig konkurrencefordel. Endelig lagde Klagenævnet vægt på, at ingen af de øvrige tilbudsgivere havde stillet spørgsmål til tidsplanen eller udbudsmaterialet i øvrigt.

Vores bemærkninger

Klagenævnets kendelse viser vigtigheden af, at ordregivere grundigt overvejer, om en tidligere rådgiver og/eller leverandør kan have opnået en konkurrencemæssig fordel, når der senere skal afgives et tilbud af en sådan tidligere samarbejdspartner. I denne sag blev det tillagt betydning, at ordregiver havde udarbejdet en detaljeret redegørelse (godt nok først efter prækvalitfikation) som dokumentation for sin vurdering, og Klagenævnet udviste tilbageholdenhed med at tilsidesætte denne vurdering.

Kendelsen understreger dog også, at vurderingen ikke udelukkende kan ske på forhånd, men også må inddrage de modtagne tilbud. Det er relevant at se på, om en tilbudsgivers potentielle fordel understøttes af evalueringen af de enkelte underkriterier, og om de øvrige tilbudsgivere ser ud til at have været dårligere stillet på den baggrund. I Tuco Yacht Værfts tilfælde var deres tilbud ikke markant bedre end de øvrige tilbud, og det havde betydning for Klagenævnets vurdering af, om Tuco Yacht Værft havde haft en utilbørlig konkurrencefordel.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 1. september 2021