Ordregivers skøn over en interimsaftales værdi ikke tilsidesat, men djævlen ligger i detaljen

MED-EL Nordic mod Region Hovedstaden

Kendelsen af 28. juni 2023, MED-EL Nordic mod Region Hovedstaden omhandler, hvorvidt Region Hovedstadens indgåelse af en midlertidig forlængelse af en rammeaftale var i overensstemmelse med udbudsloven. Forlængelsen blev indgået uden forudgående udbud, selvom værdien af forlængelsen oversteg udbudslovens tærskelværdi.

Rammeaftalen og forlængelsen heraf

Tilbage i starten af 2018 indgik Region Hovedstaden efter EU-udbud en parallel rammeaftale om levering af Cochlear implantater (avancerede høreapparater) og tilbehør hertil med fire leverandører. Rammeaftalen havde en værdi på 133 mio. kr. og udløb den 31. marts 2022 efter at være blevet forlænget to gange til en samlet varighed på 4 år.

Regionen havde på grund af Corona-pandemiens påvirkninger af hospitalsvæsenet og generel ressourceknaphed udfordringer med at gennemføre et nyt udbud, inden rammeaftalens udløb.

For at sikre, at indkøbsbehovet kunne dækkes i perioden, indtil et nyt udbud var gennemført og nye leverandører var fundet, indgik regionen aftaler med tre af de fire eksisterende leverandører om midlertidige forlængelser af rammeaftalen. Forlængelserne var tidsubegrænsede og løb derfor, indtil de blev opsagt.

Aftalen om forlængelsen af rammeaftalen blev foretaget uden forudgående udbud, idet regionen – på trods af at rammeaftalen over en 4-årig periode havde haft en værdi på 133 mio. kr. – vurderede, at det samlede indkøb inden for 12 måneder fra forlængelsen ikke ville overstige udbudslovens tærskelværdi på ca. 1,6 mio. kr.

Vurderingen beroede bl.a. på, at regionen lå inde med en stor lagerbeholdning af allerede indkøbte implantater fra aflyste operationer, og at regionen oplevede et underskud på anæstesisygeplejersker, der var nødvendige for at gennemføre operationerne. Indkøbsbehovet var derfor ifølge regionen faldet så drastisk, at en aftale om nærtstående fremtidige indkøb ikke forudsatte fornyet udbud.

Den fjerde leverandør på den oprindelige rammeaftale var utilfreds med regionens håndtering af forlængelsen af rammeaftalen og udbad sig oplysninger om regionens faktiske indkøb. Efter at regionen havde afvist at forlænge rammeaftalen med den fjerde leverandør med et tillægsvilkår om en garanteret minimumsomsætning, indbragte denne leverandør en klage for Klagenævnet for Udbud i juni 2022.

Leverandøren nedlagde påstand om, at regionen havde overtrådt ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved at aftale en forlængelse af rammeaftalen med de tre andre leverandører uden gennemførelse af et forudgående udbud.

Efter klagen igangsatte regionen et genudbud af rammeaftalen den 7. september 2022 og ophørte herefter med at indkøbe på baggrund af forlængelsesaftalerne/den oprindelige rammeaftale. I stedet foretog regionen fremadrettet indkøb af implantater og tilbehør som delydelser til den genudbudte rammeaftale. Dette fortsatte regionen med, selvom regionen på grund af indsigelser fra klager annullerede og på ny igangsatte genudbuddet af rammeaftalen henholdsvis i november 2022 og februar 2023.

Ved sin kendelse fandt Klagenævnet for Udbud ikke grundlag for at give klageren medhold, uanset at klagenævnet kom frem til, at regionen havde foretaget indkøb i medfør af forlængelsesaftalerne til en værdi over tærskelværdien. Disse indkøb udgjorde som udgangspunkt ca. 2,2 mio. kr., og regionen havde desuden foretaget indkøb af tilsvarende implantater og tilbehør for omkring 0,5 mio. kr. hos klageren, uanset at regionen ikke havde indgået en forlængelsesaftale med denne.

Klagenævnet udtalte, at der efter en samlet vurdering ikke var fuldt tilstrækkeligt grundlag for at tilsidesætte regionens skøn og lagde herved bl.a. vægt på, at regionen lå inde med et stort antal implantater, som kunne anvendes til forestående operationer.

Klagenævnet forholdt sig imidlertid ikke til lovligheden af de indkøb, som regionen foretog som delydelser til den genudbudte rammeaftale, da klagerens påstand alene gik på indkøbene i medfør af forlængelsesaftalen. Ud fra sagens oplysninger var værdien af disse indkøb dog omkring 22 mio. kr. i perioden fra ophøret af de forlængede rammeaftaler og frem til maj 2023.

Bech-Bruuns kommentarer

Ved første øjekast kan kendelsen ses som udtryk for, at Klagenævnet betragter forlængelsen af den eksisterende rammeaftale med tre af de fire leverandører som et ”nyt” indkøb under tærskelværdien for EU-udbud og i den forbindelse anlægger en meget lempelig vurdering af regionens skøn over værdien af de forventede indkøb ved indgåelsen af forlængelsesaftalerne. 

Umiddelbart kan kendelsen således læses sådan, at regionen forud for igangsætningen af det nye indkøb har foretaget et sagligt skøn over værdien af forlængelsesaftalerne (hvilket den i givet fald også skulle efter udbudslovens § 29) og med rette har vurderet værdien til at være mindre end tærskelværdien. Den lempelige vurdering består ud fra denne læsning bl.a. i, at skønnet ikke tilsidesættes uanset

• at regionen indkøbte for ca. 2,2 mio. kr. i medfør af forlængelsesaftalerne på lidt over fem måneder, selvom regionen havde skønnet, at indkøbene ikke ville overstige tærskelværdien på ca. 1,6 mio. kr. over 12 måneder,
• at regionen i samme periode foretog indkøb af samme ydelser hos klageren til ca. 0,5 mio. kr., som ud fra klagenævnspraksis nok ville skulle ses i sammenhæng med de faktiske indkøb på forlængelsesaftalerne,
• at regionen i sit skøn alene kiggede på en 12-måneders periode, selvom regionen indgik tidsubegrænsede forlængelser, hvorfor der kunne argumenteres for, at regionen burde havde vurderet sit indkøbsbehov i en periode på 48 måneder efter udbudslovens § 36, nr. 3) eller princippet deri og
• at regionen ved sit skøn var underlagt et forsigtighedsprincip, der indebærer, at regionen var forpligtet til at udbyde sit indkøbsbehov, hvis der var en ikke ubetydelig grad af usikkerhed om, hvorvidt værdien af indkøbene ville overstige tærskelværdien.

Efter vores vurdering ligger der dog reelt en processuel begrundelse bag sagens udfald, og som ordregiver skal man derfor ikke forvente, at kendelsen vil danne grundlag for en væsentlig mere ordregivervenlig praksis i fremadrettede sager, hvor ordregiver har skønnet for lavt i forhold til værdien af sit indkøbsbehov og dermed indgået en kontrakt, hvis faktiske værdi er over tærskelværdien, uden at foretage EU-udbud. 

Klagenævnet udtaler således indledningsvis i sin vurdering, at klagenævnet efter § 10, stk. 1, 2. pkt. i lov om Klagenævnet for Udbud alene kan tage stilling til påstandene, sådan som de er formuleret, og at klageren ikke har anført anbringender til støtte for påstanden om, at regionen overtrådte ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved at aftale en forlængelse af rammeaftalen med de tre andre leverandører uden gennemførelse af et forudgående udbud.   

Efter vores vurdering er realiteten i denne udtalelse, at Klagenævnet for Udbud har været afskåret fra at kunne give klager medhold, og at forholdet dermed har virket reelt styrende for, at klagenævnet samlet set ikke kunne finde et fuldt tilstrækkeligt grundlag for at tilsidesætte regionens skøn over de forventede indkøb på forlængelsesaftalerne. Denne formulering understøtter, at klagenævnet - trods alt - var på nippet til at underkende regionen, og indikerer dermed yderligere, at kendelsen ikke skal tages til indtægt for, at klagenævnet går bort fra hidtidig praksis. Så sent som i en kendelse fra 12. maj i år, Intervare A/S mod Køge Kommune, fandt klagenævnet, at en ordregiver ikke havde udøvet et tilstrækkeligt omhyggeligt skøn ved vurderingen af, hvorvidt værdien af nogle rammeaftaler ville overstige tærskelværdien, og at ordregiveren derfor ikke havde været berettiget til at undlade EU-udbud, da tilbuddene viste, at tærskelværdien var overskredet.  

Formentlig mener klagenævnet med ovennævnte udtalelse, at indholdet af klagerens påstand ikke er, at regionen har foretaget ”nye” indkøb, men i stedet gik på, at regionen har udvidet rammen for indkøb på den eksisterende rammeaftale ved en forlængelse/ændring af denne. Dette giver i hvert fald mening i forhold til, at klageren ikke har argumenteret for, at udbudsreglerne afskar regionen fra lovligt at ændre og udvide/forlænge rammeaftalen.  

Muligvis havde det i så henseende været tilstrækkeligt for klageren at gøre gældende, at der var tale om en rammeaftale, der allerede havde løbet i fire år, og som derfor ikke kunne forlænges yderligere. Det er jo det meget klare udgangspunkt i udbudsloven. Som også indikeret af klagenævnets førnævnte formulering skulle der således ikke nødvendigvis ret meget til, for at sagen kunne have fået et helt andet udfald. 

Som beskrevet tager Klagenævnet for Udbud ikke stilling til lovligheden af de indkøb, som regionen har foretaget som delydelser til den genudbudte, men ikke indgåede nye rammeaftale, da disse indkøb ikke er foretaget på grundlag af forlængelsesaftalen. Da klageren og regionen tydeligvis ligger i åben strid med hinanden, og da der således ikke er truffet retskraftig afgørelse om disse indkøb, er det ikke utænkeligt, at spørgsmålet om lovligheden af indkøbene bliver til genstand for en senere klagesag mellem de samme parter.    

Kendelsen kan findes her.