Nye regler for samarbejder mellem konkurrerende virksomheder

Kommissionens revision har stor praktisk betydning, da gruppefritagelserne og retningslinjerne sætter rammerne for Kommissionens håndhævelse af forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler – både i relation til samarbejder omfattet af gruppefritagelserne og samarbejder, der ikke er omfattet.

Gruppefritagelsesforordningerne og de tilhørende kapitler i de Horisontale Retningslinjer

Markedsandelstærsklerne for at anvende gruppefritagelserne er ikke ændret, men kombineres med forskellige principper for beregning af markedsandele. Fx kan der anvendes gennemsnitstal fra de forudgående tre kalenderår, hvis det forudgående kalenderår ikke er repræsentativt.

F&U-gruppefritagelsen er forsøgt simplificeret for at gøre den mere SMV-venlig og for at øge beskyttelsen af konkurrence på innovation. Det er derfor blevet tydeliggjort, at aftaleparter, der ikke konkurrerer på markeder for eksisterende produkter eller teknologier, kan være konkurrenter i forhold til innovation.

Ved revisionen udvides anvendelsesområdet for gruppefritagelsen for specialiseringsaftaler til også at omfatte produktionsaftaler mellem flere end to parter. Det tydeliggøres også, at gruppefritagelsen dækker alle typer af horisontale underleveranceforhold og ikke kun de, der sigter mod at udvide produktion.

Joint venture-samarbejder

Efter revisionen fremgår det nu af de Horisontale Retningslinjer, at Kommissionen generelt ikke vil anvende forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler på aftaler mellem joint venture-datterselskaber og deres moderselskaber, når aftalen vedrører relevante markeder, hvor joint venture-datterselskabet er aktivt, og hvor moderselskaberne kan udøve afgørende indflydelse på joint venture-datterselskabet. Dette hænger sammen med, at EU-Domstolen har fastslået, at joint venture-datterselskabet og moderselskaberne i konkurrenceretlig forstand udgør én virksomhed fsva. markeder, hvor datterselskabet er aktivt. Se hertil EU-Domstolens dom i sag C-172/12 P, EI du Pont de Nemours and Company, præmis 47, og i sag C-622/15 P, Electronics Inc. And Koninklijke Phillips Electronics NV, præmis 71 og 74-76.

Kommissionen kan dog fortsat anvende forbuddet på selve joint venture-aftalen og andre aftaler alene mellem moderselskaberne (og evt. tredjeparter), uanset om de vedrører de ydelser eller geografisk(e) område(r), som joint venture-datterselskabet er aktivt indenfor.

Informationsudveksling

Retningslinjerne vedrørende informationsudveksling er blevet opdateret i henhold til den seneste retspraksis og giver en mere tidssvarende vejledning om, hvornår oplysninger kan være kommercielt følsomme, og udvekslingen kan være i strid med forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler.

Eksempelvis har Kommissionen opdateret listen over informationstyper, hvor udvekslingen heraf normalt vil udgøre en formålsovertrædelse, med henvisning til Rettens dom i sag T-758/14 RENV, Infineon Technologies, og tydeliggjort, at der ikke kræves en direkte forbindelse mellem den udvekslede information og forbrugerpriser, for at der er tale om en formålsovertrædelse, med henvisning til EU-Domstolens dom i sag C-883/19 P, HSBC Holdings and Others, præmis 120-121.

Kommissionen har øget sit fokus på ”ensidig” og indirekte informationsudveksling, fx ved offentliggørelse på hjemmesider eller gennem input i fælles digitale værktøjer eller gennem en fælles handelspartner.

Kommissionen giver også vejledning om deling af digitalt indhold og data samt eksempler på konkrete tiltag, der kan forebygge eventuelle overtrædelser, fx ”clean teams” eller uafhængige administratorer.

Yderligere vejledning om køber- og budkarteller

Kommissionen giver nu yderligere vejledning i forhold til begreberne køber- og budkarteller.

”Køberkarteller” er navnlig aftaler mellem købere, uden fælles forhandling med en leverandør, om at koordinere eller påvirke deres individuelle adfærd på købermarkedet, individuelle forhandlinger eller indkøb eller om i øvrigt at påvirke relevante konkurrenceparametre mellem dem.

”Fælles indkøb” består derimod af en ordning, hvor der sker en forhandling af købsbetingelserne i fællesskab, men herefter et individuelt, uafhængigt indkøb. Det fremgår nu tydeligt, at det ikke kun er det fælles indkøb, men også forhandlingerne relateret hertil, der er omfattet af retningslinjerne, og at de dækker alle sektorer og ydelser.

”Budkarteller” består som oftest i budkoordinering, men kan også bestå i afgivelse af et fælles bud samt drøftelser herom. Det vil navnlig være tilfældet, hvis én eller flere af deltagerne i et budkonsortium kunne have budt på hele eller dele af fx en offentlig kontrakt. Det er derfor nødvendigt at foretage en konkret vurdering af, om de enkelte virksomheder realistisk set ville kunne byde på hele eller dele af den offentlige kontrakt.

Nyt kapitel om bæredygtighedsaftaler

En af de væsentligste nyskabelser er et helt nyt kapitel om ”bæredygtighedsaftaler”. Det er aftaler, fx F&U-aftaler eller aftaler om fælles indkøb, som forfølger bæredygtighedsmål. Kommissionen opstiller heri for første gang detaljeret vejledning om, hvad den forstår ved ”bæredygtighed”, og hvordan sådanne samarbejder kan gennemføres i overensstemmelse med forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler.

Der opstilles en blød ”safe harbour”-regel, hvorefter aftaler om bæredygtighedsstandardisering som udgangspunkt formodes ikke at være konkurrencebegrænsende, hvis de opfylder en række kriterier. Kommissionen beskriver også, hvordan bæredygtighedsaftaler kan fritages på baggrund af de effektivitetsgevinster, som sådanne aftaler kan give gennem både direkte fordele ved brug af fx bæredygtige produkter, men også indirekte fordele, ved at man undgår at bruge fx forurenende produkter eller gennem kollektive fordele – til en vis grad også selvom fordelene opnås på et andet marked end det, som aftalen drejer sig om.

Bech-Bruuns kommentarer

Revisionen af gruppefritagelserne og de Horisontale Retningslinjer er først og fremmest en ajourføring på baggrund af udviklingen i retspraksis fra EU-Domstolen, men også som en reaktion på den teknologiske og samfundsmæssige udvikling de seneste år – såvel de udfordringer, som de muligheder, der er opstået som følge heraf.

Kommissionen er fx opmærksom på de øgede risici for ulovlig samordning gennem indirekte eller ensidig informationsudveksling. Det er en berettiget bekymring, at en sådan samordning lettes gennem de teknologiske landvindinger, der gør informationsindsamling nemmere, fx store og lettilgængelige datamængder, big data og automatiseret indsamling heraf, fx gennem web scraping, samt justering af egen prissætning via algoritmer, der reagerer på offentligt tilgængelig information på konkurrenters webshops.

Det er også forventeligt, at Kommissionen vil have et øget fokus på ensidig informationsudveksling og anlægge en restriktiv tilgang til ensidige udmeldinger. Eksempelvis anfører Kommissionen, at offentligt tilgængelig information offentliggjort ud fra et legitimt hensyn som udgangspunkt ikke anses for konkurrencefølsomt, men omvendt at selve offentliggørelsen ikke i sig selv medfører, at information ophører med at være konkurrencefølsom. Der er derfor overladt en betydelig self assessment-opgave til virksomheder, før de kommunikerer offentligt.

Kommissionen giver dog også virksomheder vejledning til at undgå ulovlig informationsudveksling, når virksomheder har et behov for at kommunikere med hinanden, navnlig ved hjælp af clean teams, som allerede er et kendt redskab i forbindelse med virksomhedsoverdragelser.

Kommissionen anerkender, at samarbejder mellem konkurrerende virksomheder kan medføre store gevinster for forbrugerne og samfundet gennem øget innovation fra forskning og udvikling, men også ved at samarbejde om fælles indkøb og bud. Det er derfor en positiv udvikling, at Kommissionen fx uddyber forståelsen af budkarteller – en problemstilling, der har været relevant i Danmark i forbindelse med den såkaldte Vejstribesag. Kommissionen skærper dog også vurderingen af køberkarteller, da der ikke længere henvises til særlige former for adfærd, før der er tale om en formålsovertrædelse, fx priskoordinering, begrænsning af produktion eller markedsdeling, men alene til at der er tale om et køberkartel.

I forhold til bæredygtighedsaftaler anlægger Kommissionen en bred fortolkning af ”bæredygtighed” baseret på FN's Verdensmål for bæredygtig udvikling og giver derfor virksomheder en vid mulighed for at anvende disse retningslinjer til at imødegå bæredygtighedsudfordringer. Kommissionen forklarer, at en række aftaletyper som udgangspunkt ikke vil give anledning til konkurrenceretlige betænkeligheder. Fx kan en aftale om en fælles database med generel information om leverandører, der har bæredygtige værdikæder eller produktionsprocesser, falde uden for forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftalers anvendelsesområde, så længe virksomhederne ikke forbydes eller forpligtes at anvende disse leverandører.

Kommissionen åbner også for, at der tages hensyn til mere utraditionelle effektivitetsgevinster, der kan berettige til en individuel fritagelse af en bæredygtighedsaftale, fx reduktion af luftforurening eller forbrug.

Læs mere om Europa-Kommissionens pressemeddelelse og reviderede gruppefritagelser samt Horisontale Retningslinjer.