Ny dom om essential facilities-doktrinen i misbrugssager

Sagens baggrund

Ved afgørelse af den 2. oktober 2017 pålagde EU-Kommissionen det litauiske jernbaneselskab, Lietuvos geležinkeliai AB ("LG"), en bøde for at have misbrugt sin dominerende stilling ved at fjerne 19 kilometer jernbanespor på en strækning, der forbandt Litauen med Letland.

Kilde: Kommissionens pressemeddelelse af den 2. oktober 2017 (https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_17_3622)

LG er en vertikalt integreret virksomhed, der både udbyder jernbanetransport af gods og passagerer i Litauen og har lovmonopol på at forvalte jernbaneinfrastrukturen ejet af den litauiske stat. 

I 2008 opstod en tvist mellem LG og en af virksomhedens største kunder, olieraffinaderiet Orlen Letuva AB ("Orlen"), for hvem LG - via en lettisk underleverandør, Latvijas dzelzceļš ("LDZ") - transporterede olieprodukter fra raffinaderiet i Litauen til den lettiske grænse.

Som følge af tvisten undersøgte Orlen muligheden for at indgå aftale direkte med LDZ om jernbanetransporten i både Litauen og Letland. Umiddelbart herefter nedlagde LG 19 kilometer af jernbanesporet ved grænsen til Letland, som LDZ skulle anvende til transporten af olieprodukterne, med henvisning til, at der skulle foretages reparationer på strækningen. Udbydere af jernbanetransport var herefter nødsaget til at anvende en langt længere strækning for at transportere olieprodukter fra Orlens olieraffinaderi til Letland.

Det var Kommissionens vurdering, at nedlæggelsen af jernbanesporet ikke var objektivt begrundet, og at det kunne få konkurrencebegrænsende virkninger, idet ruten - på grund af nærheden til Letland - gav LDZ en gunstig mulighed for at komme ind på det litauiske marked, hvilket nu var forhindret eller i hvert fald vanskeliggjort betydeligt.

LG påklagede afgørelsen til EU-Retten og senere EU-Domstolen med påstand om, at Kommissionen skulle have anvendt den såkaldte essential facilities-doktrin fra EU-Domstolens afgørelse i sag C-7/97, Bronner, hvorefter der kun er tale om misbrug såfremt:

1. nægtelsen medfører udelukkelse af enhver konkurrence på markedet
2. nægtelsen ikke kan begrundes objektivt
3. infrastrukturen er absolut nødvendig for den anmodende virksomhed

Anvendelsen af essential facilities-doktrinen kan ikke udvides

EU-Domstolen slog i denne sag fast, at der skal sondres mellem den situation, hvor en dominerende virksomhed fjerner en infrastruktur, og den situation, hvor den dominerende virksomheder nægter adgang til en infrastruktur.

Bronner-sagen vedrørte den situation, hvor en dominerende virksomhed nægtede en konkurrent adgang til en infrastruktur, som den dominerende virksomhed selv havde udviklet til eget brug. I denne sag udtalte EU-Domstolen, at i modsætning hertil står fjernelsen af en infrastruktur, hvor infrastrukturen ofres helt, da hverken konkurrenterne eller den dominerende virksomhed selv kan benytte sig af infrastrukturen.

Videre udtalte EU-Domstolen, at essential facilities-doktrinen har til formål at skabe en balance mellem på den ene side kravene om en ufordrejet konkurrence og på den anden side den dominerende virksomheds aftalefrihed og ejendomsret i den situation, hvor der nægtes adgang til en infrastruktur, som den dominerende virksomhed ejer og har udviklet til brug for sin egen aktivitet ved egne investeringer.

Således fandt EU-Domstolen, at essential facility-doktrinen ikke fandt anvendelse i denne sag, eftersom denne ikke kan overføres til tilfælde, hvor den pågældende infrastruktur ikke er finansieret ved hjælp af den dominerende virksomheds egne investeringer, men ved offentlige midler, og når denne virksomhed ikke selv ejer infrastrukturen. EU-Domstolen lagde desuden vægt på, at LG var underlagt en regulatorisk forpligtelse til at give adgang til infrastrukturen.

På den baggrund fandt EU-Domstolen, at LG's fjernelse af jernbanesporet ikke kunne betragtes som en nægtelse af adgang, som omhandlet i Bronner-sagen, men at det skulle betragtes som en selvstændig form for misbrug. Det var således ikke nødvendigt, at de tre ovenfor nævnte betingelser skulle være opfyldt for at statuere, at der forelå et misbrug.

Vores bemærkninger

EU-Domstolen påpegede i sin afgørelse, at kriterierne, der stammer fra Bronner-sagen, var begrundet i særlige omstændigheder i den pågældende sag. Afgørelsen illustrerer dermed, at essential facilities-doktrinens anvendelsesområde er ganske snæver og ikke uden videre kan overføres til andre, ikke-tilsvarende situationer.

De særlige omstændigheder i Bronner-sagen er desuden fremhævet af Generaladvokat Øe i sag C-165/19 P, Slovak Telekom. Her angives, at det udgør et mærkbart indgreb i virksomheders (aftale)frihed at blive pålagt sanktioner for en nægtelse af adgang til en infrastruktur, idet dette svarer til at forpligte en virksomhed til at indgå en aftale. Det er ifølge Generaladvokat Øe disse omstændigheder, der begrunder "den højere retlige standard, som fastsættes i Bronner-dommen."

Essential facilities-doktrinen finder således fortsat anvendelse på den situation, hvor en dominerende virksomhed nægter en virksomhed adgang til infrastruktur ejet og udviklet af den dominerende virksomhed til brug for sin egen aktivitet. Derimod kan doktrinen ikke overføres til fjernelsen af statsejet infrastruktur, som forvaltes af en dominerende virksomhed, eller hvor der gælder en regulatorisk forpligtelse til at give adgang til infrastrukturen.

Læs EU-Domstolens afgørelse her.