Ny dom om brug af AEC-testen i misbrugssager

Sagens baggrund

Ved afgørelse af den 31. oktober 2017 fastslog den italienske konkurrence- og markedsmyndighed ("AGCM"), at virksomheden Unilever Italia Mkt. Operations Srl ("Unilever") havde misbrugt sin dominerende stilling på det italienske marked for distribution af is, der er fremstillet til styksalg, herunder eksempelvis til strandkiosker, barer og sportsklubber.

AGCM fandt, at Unilever havde benyttet en udelukkelsesstrategi, der ville kunne hindre konkurrenternes vækst på markedet, idet Unilevers distributører havde indgået aftaler om eksklusivitet med salgsstederne, der medførte, at salgsstederne udelukkende kunne købe is hos Unilever. Misbruget blev således ikke begået af Unilever selv, men af selskabets distributører. AGCM fandt dog, at handlingerne udelukkende skulle tilregnes Unilever med den begrundelse, at Unilever og distributørerne udgjorde én og samme økonomiske enhed.

Under sagens behandling påberåbte Unilever sig den såkaldte "As Efficient Competitor"-test ("AEC-testen") som begrundelse for, at adfærden ikke havde udelukkelsesvirkninger for virksomhedens konkurrenter, som var mindst lige så effektive som Unilever. AGCM afviste imidlertid brugen af denne test, som ifølge myndigheden var helt uden relevans, når der forelå eksklusivitetsbetingelser.

Unilever appellerede afgørelsen til Italiens øverste domstol i forvaltningsretlige sager, der forelagde følgende to spørgsmål for EU-Domstolen:

1. Kan adfærden hos distributører - der formelt er selvstændige og uafhængige - tilregnes en anden selvstændig og uafhængig erhvervsdrivende, nemlig producenten af de produkter, der distribueres?
2. Skal konkurrencemyndigheder, når der foreligger eksklusivitetsbetingelser, godtgøre, at disse betingelser udelukker lige så effektive konkurrenter fra markedet og er myndigheden herunder forpligtet til at vurdere de økonomiske analyser fremlagt af den berørte virksomhed, deriblandt en AEC-test?

Distributørers adfærd kan tilregnes producenten

EU-Domstolen fastslog for det første, at misbrug begået af selvstændige og uafhængige distributører, der indgår i en dominerende producents distributionsnet - såsom Unilevers - kan tilregnes producenten i henhold til TEUF artikel 102. Dette forudsætter, at det godtgøres, at adfærden ikke var foretaget uafhængigt af producenten, men som følge af en politik besluttet ensidigt af producenten.

Dette skyldes, at distributørerne i så fald blot anses for at være et redskab til territorial forgrening af den dominerende virksomheds handelspolitik og et instrument til at gennemføre den omhandlede udelukkelsespraksis.

EU-Domstolen udtalte, at dette navnlig gælder, når distributørerne - som i nærværende sag - er forpligtet til at få salgsstederne til at underskrive standardkontrakter, som udelukkende er udarbejdet af producenten, uden mulighed for at kunne ændre disse, medmindre producenten udtrykkeligt har givet samtykke hertil, og som indeholder eksklusivitetsbetingelser til fordel for dennes produkter.

AEC-testen

Med hensyn til det andet spørgsmål påpegede EU-Domstolen helt sædvanligt, at TEUF artikel 102 ikke har til formål at forhindre, at en virksomhed opnår en dominerende stilling på et marked ved egen fortjeneste og på baggrund af egne evner og kompetencer, eller at sikre, at mindre effektive virksomheder (set i forhold til den dominerende) forbliver på markedet. Derved skader enhver eliminering ikke nødvendigvis den frie konkurrence.

EU-Domstolen udtalte videre, at en konkurrencemyndighed ikke nødvendigvis skal demonstrere, at en adfærd faktisk har haft konkurrencebegrænsende virkninger, idet det kan være tilstrækkeligt at påvise, at adfærden var egnet til at begrænse konkurrencen. Dette skal ske i form af konkrete beviser, som ikke er af ren hypotetisk karakter. I den forbindelse påhviler det konkurrencemyndigheden at inddrage alle relevante faktiske omstændigheder vedrørende den pågældende adfærd, herunder de omstændigheder, der er fremhævet i beviserne fremført af den dominerende virksomhed.

Om AEC-testen udtalte EU-Domstolen, at testen kan være uhensigtsmæssig bl.a. i forhold til visse former for adfærd, der ikke vedrører pris, og at den i øvrigt er en blandt flere tests, der gør det muligt at vurdere, om en praksis kan have udelukkelsesvirkninger. Derfor er konkurrencemyndigheder som udgangspunkt ikke forpligtede til at anvende testen. Men hvis en sådan test fremlægges af den dominerende virksomhed, er konkurrencemyndigheder derimod forpligtede til at inddrage testen i deres vurdering.

Dette princip blev for første gang slået fast af EU-Domstolen i sag C 413/14 P, Intel, der omhandlede eksklusivitetsrabatter. I sagen henviste EU-Domstolen til, at der gælder en formodning for, at eksklusivitetsrabatter tildelt af en dominerende virksomhed er ulovlige, men fastslog herefter et vigtigt princip: Hvis den dominerende virksomhed fremlægger dokumentation for, at dens adfærd ikke kunne udelukke en mindst lige så effektiv konkurrent fra markedet, er konkurrencemyndigheden forpligtet til at inddrage dette i sin vurdering.

Denne praksis blev opretholdt af Retten i sag T‑235/18, Qualcomm, hvor Retten videre slog fast, at der skal tages hensyn til alle relevante faktiske omstændigheder ved vurderingen af, om en dominerende virksomheds adfærd er egnet til at udelukke mindst lige så effektive konkurrenter, og at misbrugsvurderingen ikke kan være af rent hypotetisk karakter.

Med sin afgørelse i nærværende sag bekræfter EU-Domstolen, at AEC-testen ikke kun er relevant i sager om misbrug relateret til priser, men tillige i sager om eksklusivitetsbetingelser.