Medvind til ordregivers evaluering

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 10. november 2022, Heli Service International GmbH mod Ørsted Wind Power A/S

Kort om sagen

Klagesagen vedrørte et udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet vedrørende levering af helikopterydelser til en estimeret værdi af € 13 millioner. Ydelserne skulle bruges af Ørsted Wind Power A/S ("Ørsted") i forbindelse med serviceringen af en række havvindmølleparker i Nordtyskland. Ørsted havde i udbudsmaterialet udarbejdet en række under-, del-, og "deldelkriterier" til den kvalitative evaluering, hvor tilbudsgivernes opfyldelse af delkriterierne blev bedømt på en skala fra 0-10.

To af tilbudsgiverne - Helicopter Travel Munich ("HTM") og Heli Service International GmbH ("Heli Service") - havde begge afgivet meget konkurrencedygtige tilbud, som i den kvalitative evaluering hovedsageligt blev evalueret til 9 eller 10 point. Efter evalueringen af de endelige tilbud tildelte Ørsted kontrakten til HTM, hvorefter Heli Service indgav klage til Klagenævnet for Udbud i standstill-perioden. Klagen omfattede en række påstande, som alle vedrørte Ørsteds udformning af de kvalitative kriterier hhv. evaluering af tilbuddene og med afsæt i følgende overordnede forhold:

• At Ørsted i den relative begrundelse for udbuddets udfald - og dermed i sammenhængen med evalueringen af delkriterierne - havde anført elementer, som efter Heli Services opfattelse ikke fremgik af eller kunne rummes i de underliggende "deldelkriterier". Ifølge Heli Service havde Ørsted derved lagt afgørende vægt på elementer, der ikke kunne udledes af udbudsmaterialet.
• At Heli Service – selv hvis Ørsted havde været berettiget til at lægge vægt på sådanne yderligere hensyn – havde tilbudt en løsning, der skulle bedømmes til 10 point.
• At Heli Service havde udarbejdet et tilbud, som kvalitativt var bedre end HTM's tilbud, men på trods heraf hovedsageligt havde modtaget en identisk eller ringere evaluering af delkriterierne.
• Og endelig (subsidiært) at Ørsted havde udarbejdet en evalueringsmodel, som ikke i tilstrækkelig grad angav, hvad der ville blive tillagt positiv vægt, herunder også at Ørsted under de forskellige delkriterier anvendte "deldelkriterier", som efter deres karakter og ordlyd ifølge Heli Service var delvist overlappende.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet fastslog indledningsvist, at det afgørende er, at der ved tilbudsevalueringen alene lægges vægt på forhold, som en almindelig oplyst, påpasselig tilbudsgiver kan udlede af udbudsmaterialet. Klagenævnet fandt - efter en ret dyb prøvelse af hvert enkelt forhold - at dette var tilfældet ved Ørsteds evaluering, blandt andet også fordi Heli Services tilbud evalueringsmæssigt lå i toppen af skalaen, hvor det alene var nuanceforskelle, der adskilte tilbuddene.

I forhold til påstandene om den konkrete evaluering af Heli Services tilbud understregede Klagenævnet, at ordregivere har et vidt skøn til at foretage tilbudsevalueringen inden for rammerne af udbudsmaterialet. Dette skøn vil kun blive tilsidesat, hvis ordregiveren åbenbart har overskredet denne vide grænse eller har handlet usagligt. Klagenævnet fandt ikke grund til at tilsidesætte Ørsteds skøn og bemærkede i den forbindelse også, at de elementer i Ørsteds evaluering, som ordlydsmæssigt ikke fremgik udtrykkeligt af udbudsmaterialet, ikke var blevet tillagt negativ betydning, men blot ikke havde haft positiv indflydelse på evalueringen. Kendetegnende for formuleringerne var således, at Ørsted havde angivet, at "en endnu bedre løsning kunne have (…)".

Klagenævnet fandt desuden ikke, at evalueringsmodellen var uklar eller ufyldestgørende. Det forhold, at nogle "deldelkriterier" sprogligt kunne betragtes som overlappende, medførte heller ikke en skævvridning af evalueringen.

På baggrund heraf afviste Klagenævnet på det foreliggende grundlag, at påstandene ville blive taget til følge, og klagen fik derfor ikke opsættende virkning. Heli Service har efterfølgende trukket klagen tilbage, og derfor er delkendelsen blevet til den endelige kendelse.

Vores bemærkninger

Kendelsen understreger på ny, at ordregiver har et - vidt - skøn både ved udarbejdelsen af udbudsmaterialet og ved evalueringen af tilbud. Dermed sikres der også en vis fleksibilitet i forhold til både konkurrenceudsættelsen, tilbudsafgivelsen og evalueringen, således at tildelingen efter kriteriet 'det økonomisk mest fordelagtige tilbud' ikke "bare" er en binær regnearksøvelse. Derudover er kendelsen interessant, da den viser, at spørgsmålet om, hvorvidt noget har "afgørende betydning" for evalueringen - og dermed skal fremgå udtrykkeligt af udbudsmaterialet - ikke er et spørgsmål om afgørende betydning i forhold til evalueringen mellem de enkelte point, men derimod om forholdet har afgørende betydning i forhold til den samlede evaluering.

Kendelsen er endnu et eksempel på, at Klagenævnet ikke (længere) er tilbageholdende med at tage stilling til fumusbetingelsen i sager, der indebærer en vurdering af teknisk komplicerede evalueringer og evalueringsmodeller, hvilket tillige sås tidligere på året i sagen mellem Capio A/S og Region Midtjylland. I sagen om helikopterydelser kunne Klagenævnet sandsynligvis have afvist at tillægge klagen opsættende virkning allerede med henvisning til kravet om uopsættelighed eller interesseafvejningen, men dette ville have forlænget parternes usikkerhed i månedsvis. Ved at afsige kendelse om fumusbetingelsen var Klagenævnet med til, at parterne kunne få afklaret sagen hurtigt, at klagen derved kunne tilbagekaldes, og at kontrakten kunne indgås på et sikkert grundlag.

Kromann Reumerts Udbudsgruppe har bistået Ørsted i klagesagen.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse.

Læs også vores nyhedsbrev om Klagenævnet for Udbuds kendelse af 23. februar 2022, Capio A/S mod Region Midtjylland.