Klagenævnet for Udbud udtaler sig om rammeaftalers maksimale mængde

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 23. februar 2022, Capio A/S mod Region Midtjylland

Kort om sagen

Region Midtjylland udbød i efteråret 2021 en rammeaftale med to delaftaler om ortopædisk kirurgi. Udbuddet blev gennemført ligesom et offentligt udbud, men efter udbudslovens afsnit III, det såkaldte "light-regime". Regionen havde i udbudsbekendtgørelsen angivet forventede (altså estimerede) mængder på delaftalerne på henholdsvis 3.600 og 2.400 udredninger/behandlinger, og derudover maksimale mængder på henholdsvis 6.000 og 4.000 udredninger/behandlinger.

Begge delaftaler blev tildelt til virksomheden Aleris-Hamlet. En anden virksomhed, Capio, der også havde afgivet tilbud, klagede over tildelingsbeslutningen med afsæt i følgende overordnede forhold:

• Regionens beskrivelse af evalueringsmodellen i udbudsmaterialet var ikke tilstrækkelig og dermed i strid med udbudslovens § 2 og 160.
• Udbudsmaterialets konkurrencekrav (som var betegnelsen for under- og delkriterierne) var uigennemsigtige og uklare, og derfor havde det ikke været muligt at gennemskue, hvad der ville blive tillagt positiv vægt ved evalueringen af tilbuddene.
• Regionen havde fastsat de maksimale mængder for delaftalerne usagligt højt.  

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet konstaterede indledningsvist, at regionen ikke havde været forpligtet til at beskrive evalueringsmetoden i udbudsmaterialet, da udbudslovens § 160 ikke finder anvendelse i light-regimet. I lightregimet gælder alene en forpligtelse til at 'fastsætte kriterier for tildeling' samt overholde ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet. Klagenævnet fandt, at regionens udbud levede op til disse principper, blandt andet fordi den anvendte model var helt sædvanlig, og fordi evalueringsmetoden var fastlagt på forhånd, selvom den ikke var oplyst i udbudsmaterialet.

Klagenævnet tilkendegav i forbindelse med påstanden om, at rammeaftalens maksimale mængder var usagligt højt fastsat, at ordregiver har et betydeligt skøn ved fastsættelsen af rammeaftalens maksimale værdi/mængde, men at skønnet skal være sagligt begrundet og ikke må være fastsat kunstigt højt. Herefter forholdt klagenævnet sig til et baggrundsnotat, som regionen havde udarbejdet med henblik på at fastsætte de estimerede og maksimale mængder. Regionen havde henvist til flere forskellige usikkerhedsmomenter, herunder de uforudsigelige forhold, der i en periode gjorde sig gældende for sundhedsområdet − eksemplificeret ved COVID-19 pandemien, strejken blandt sygeplejerskerne og en deraf opstået generel øget udfordring med ressourceallokering − samtidig med genindførelsen af behandlingsgarantien. Klagenævnet fandt på den baggrund, at der ikke var grundlag for at konstatere, at den maksimale mængde var fastsat usagligt højt eller overskred den sikkerhedsmargin, som regionen var berettiget til at inddrage i skønnet af de maksimale mængder.

Vores bemærkninger

Efter EU-Domstolens dom i C-216/17, Autorità Garante, tilbage i december 2018, har der i danske udbudskredse været en del debatter (og også usikkerhed) omkring en række forhold vedrørende både udbud og brugen af rammeaftaler. Dette førte til, at Klagenævnet for Udbud forelagde en række spørgsmål for EU-Domstolen blandt andet vedrørende angivelsen af en estimeret henholdsvis maksimal værdi/mængde for en rammeaftale i udbudsmaterialet, og om en rammeaftale har udtømt sin virkning, når den maksimale værdi/mængde er nået.

Klagenævnets kendelse er den første, som behandler grundlaget for fastsættelsen af de pågældende værdier/mængder, og med kendelsen konkluderes det, at der godt kan være en betydelig forskel mellem den estimerede henholdsvis den maksimale mængde, når blot der er et sagligt grundlag. Kendelsen er derfor en stor 'hjælp' for begge sider i markeder, hvor der generelt kan være usikkerhed om mængden, og hvor der ses at være gode (men også kreative) modeller for ændringsklausuler i spil, idet hverken ordregiver- eller tilbudsgiverside nødvendigvis har en interesse i, at en rammeaftale bliver udtømt 'for hurtigt'. Med nævnets accept af en saglig fastlagt maksimal mængde på 66 % over den estimerede mængde − er der skabt grundlag for en fleksibilitet, som har været skudt lidt i sænk efter de to EU-domme Autoritá og Simonsen og Weel. Det er efter vores opfattelse afgørende for Klagenævnets kendelse, at regionen havde udarbejdet et notat om baggrunden for værdierne, før udbuddet blev annonceret, og at regionen havde helt konkrete holdepunkter for, hvorfor der var usikkerhed om behovets omfang.  

Kromann Reumerts Udbudsgruppe repræsenterede Region Midtjylland under sagen.

Læs kendelsen her.

Læs mere om:

EU-Domstolens dom i C-216/17, Autorità Garante

EU-Domstolens dom i C‐23/20, Simonsen & Weel

Klagenævnet for Udbuds kendelse om Simonsen & Weel