Klagenævnet for Udbud har nu truffet endelig afgørelse i sagen mellem Banedanmark og MT Højgaard/Zublin. I modsætning til den foreløbige kendelse af 28. januar 2014 fastslog nævnet i sin endelige kendelse, at Banedanmark ikke havde handlet i strid med udbudsreglerne ved at lade Per Aarsleff fortsætte i udbudsprocessen alene efter E. Pihl & Søns konkurs, selvom Aarsleff var prækvalificeret som et konsortium sammen med E. Pihl & Søn. Kendelsen viser, at konsortier under visse betingelser kan reducere blandt deltagerne efter prækvalifikation.
Konsortiedeltagers konkurs
Banedanmark udbød den 23. januar 2013 en kontrakt om ”TP 4 Urban Tunnels” i forbindelse med anlæg af en ny jernbanelinje mellem København og Ringsted. Udbuddet blev gennemført som et udbud med forhandling efter det dagældende forsyningsvirksomhedsdirektiv.
Aarsleff og Pihl afgav en fælles ansøgning om at blive prækvalificeret som et joint venture under navnet JV Pihl – Aarsleff – TP 4 Urban Tunnel I/S. Konsortiet blev prækvalificeret sammen med fem øvrige ansøgere.
Under tilbudsprocessen blev der imidlertid afsagt konkursdekret over Pihl & Søn. Dagen efter, at konkursdekretet var afsagt, afgav JV Pihl – Aarsleff sit første tilbud, som var underskrevet af Pihl og Aarsleff, men ikke af konkursboets kurator.
På trods af protester fra MT Højgaard og Züblin, som var et andet prækvalificeret joint venture, tillod Banedanmark, at Aarsleff deltog i den videre udbudsproces alene. Aarsleff afgav herefter sit andet tilbud i eget navn og oplyste, at tilbuddet blev afgivet som den fortsættende entreprenør fra JV Pihl – Aarsleff, da Aarsleff havde ophævet joint ventureaftalen. Efter at have afgivet sit tredje tilbud blev Aarsleff tildelt kontrakten som den økonomisk mest fordelagtige tilbudsgiver.
Klage: I strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet
MT Højgaard og Züblin indgav efterfølgende klage til Klagenævnet for Udbud blandt andet med påstand om, at Banedanmark havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved at tillade Aarsleff, der ikke isoleret set var prækvalificeret, at deltage alene i udbudsproceduren.
I sin foreløbige kendelse om opsættende virkning udtalte klagenævnet, at det var sandsynligt, at klagerne ved en endelig kendelse ville få medhold i sin påstand om, at ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet var tilsidesat og dermed også sin påstand om annullation af tildelingsbeslutningen. Det afholdt dog ikke Banedanmark fra at indgå kontrakten med Aarsleff, og sagen om tildelingsbeslutningens lovlighed blev derfor opretholdt.
Forelæggelse for EU-Domstolen
I forbindelse med klagesagen forelagde Klagenævnet EU-Domstolen det præjudicielle spørgsmål om, hvorvidt ligebehandlingsprincippet i en situation som den foreliggende var til hinder for, at en ordregiver tildelte ordren til en konsortiedeltager, der som følge af konkurs blev "ladt alene", og altså ikke selv havde ansøgt om prækvalifikation. Domstolen udtalte hertil, at kravet om juridisk og materiel identitet kan fraviges med henblik på at sikre tilstrækkelig konkurrence i et udbud med forhandling. Banedanmark havde oplyst, at antallet af ansøgere burde være mindst fire for at sikre en sådan konkurrence, hvilket blev opfyldt ved, at Aarsleff fortsat deltog. Herudover opstillede domstolen følgende to kumulative betingelser for at tillade en fravigelse:
- den fortsættende deltager skal selvstændigt opfylde de af ordregiver fastsatte krav, og
- den fortsatte deltagelse må ikke forringe de øvrige tilbudsgiveres konkurrencemæssige stilling.
Betingelser for at fravige kravet om juridisk og materiel identitet var opfyldt
Klagenævnet skulle herefter vurdere betingelse to, da det var ubestridt, at Per Aarsleff A/S opfyldte de opstillede krav til prækvalifikation.
MT Højgaard og Züblin havde gjort gældende, at Aarsleff havde opnået en konkurrencefordel ved at kunne erhverve 50 medarbejdere fra Pihl inklusiv nøglepersoner i forhold til udførelsen af anlægsprojektet efter prækvalifikationsfristen. Klagernes synspunkt blev afvist af klagenævnet, da ansættelsen ikke efter det fastsatte tildelingskriterium havde direkte betydning. En indirekte fordel ved at kunne afgive et bedre tilbud som følge af ansættelsen blev også afvist, da der ikke var oplysninger om, at Aarsleff skulle have opnået en fortrinsstilling til at ansætte de pågældende medarbejdere, der blev ledige i forbindelse med konkursen. De øvrige tilbudsgivere havde samme mulighed for at ansætte de pågældende nøglemedarbejdere, hvilket også var sket i et vist omfang. Hertil kunne man yderligere anføre, at nøglepersonerne formodningsvist allerede var aktører i konsortiets konstellation.
Herudover havde MT Højgaard og Züblin gjort gældende, at Aarsleff på tidspunktet for selskabets beslutning om at fortsætte i udbuddet i eget navn havde fået oplysninger, der stillede selskabet i en særligt fordelagtig position i forhold til de øvrige tilbudsgivere. MT Højgaard og Züblin henviste til, at Aarsleff vidste, at Pihl ikke længere ville indgå i konkurrencen, at FCC Construction havde valgt ikke at afgive tilbud, at Aarsleff havde kendskab til det fuldstændige udbudsmateriale mv. Denne påstand havde MT Højgaard og Züblin en vis støtte for i Generaladvokatens udtalelse til EU-dommen. Klagenævnet afviste dog denne påstand under henvisning til, at det ifølge dommens præmisser ikke var en vurdering af, om Aarsleff havde et bedre grundlag for at vurdere, om selskabet ønskede at deltage i udbuddet, men om Aarsleffs konkurrenter som følge af selskabets fortsatte deltagelse blev stillet ringere i forhold til konkurrencen om at vinde den udbudte opgave. Det var der ikke grundlag for at antage, og derfor blev denne påstand også afvist.
MT Højgaard og Züblin havde i øvrigt gjort gældende, at JV Pihl – Aarsleffs tilbud skulle have været afvist, da det var uforbindende, henset til at det var fremsendt efter konkursen og ikke var underskrevet af kurator. EU-Domstolen havde hertil udtalt, at klagenævnet skulle vurdere, om tilbuddet led af en uregelmæssighed, der var til hinder for, at Aarsleff i eget navn kunne fortsætte deltagelsen. Det vurderede klagenævnet ikke at være tilfældet, da hensigten var, at tilbuddene gennem forhandlingerne skulle forbedres frem til tredje og sidste tilbud. Det fremgik således også af udbudsbetingelserne, at kravene heri ikke skulle anses som mindstekrav i relation til første tilbud. Derfor var det ikke af afgørende betydning for tilbudsgivernes retsstilling, at første tilbud var bindende, da der ikke kunne forventes at ske tildeling på grundlag af første tilbud.
Hvad viser kendelsen?
Kendelsen viser, at konsortier kan reducere blandt deltagerne efter prækvalifikation, forudsat de to kumulative betingelser nedenfor er opfyldt:
- den fortsættende deltager skal selvstændigt opfylde de af ordregiver fastsatte krav, og
- den fortsatte deltagelse må ikke forringe de øvrige tilbudsgiveres konkurrencemæssige stilling.
I den forbindelse ses der ikke at være behov for at ændre i udbudslovens § 147, stk. 2, der blev indført som følge af sagen i forbindelse med udbudslovsudvalgets behandling af udbudsloven.
Læs kendelsen MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark
Læs vores tidligere artikel om EU-Domstolens dom i MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark
-medium.jpg)
-(1)-(2)-(1)-(1)-medium.jpg)
