Konsortier kan reducere blandt deltagerne efter prækvalifikation

I sagen om Banedanmarks nye jernbanestrækning mellem København og Ringsted har EU-Domstolen slået fast, at en deltager i et konsortium under visse omstændigheder kan fortsætte som tilbudsgiver alene, såfremt konsortiet opløses som følge af den anden deltagers konkurs. Det er dog en betingelse, at den blivende tilbudsgiver selvstændigt opfylder udbuddets krav, og at de øvrige tilbudsgiveres konkurrencemæssige stilling ikke forringes.

I januar 2013 iværksatte Banedanmark et udbud med forhandling med forudgående bekendtgørelse efter det dagældende forsyningsvirksomhedsdirektiv. Udbuddet vedrørte anlæg af en ny jernbanelinje på strækningen mellem København og Ringsted. Udbudsprocessen foregik sådan, at prækvalificerede ansøgere over en periode skulle indlevere et foreløbigt tilbud, et revideret tilbud og et endeligt tilbud. Blandt de prækvalificerede var et konsortium bestående af E. Pihl & Søn A/S, samt Per Aarsleff A/S. Men samme dag konsortiet blev formelt oprettet – i perioden mellem prækvalifikation og tilbudsafgivelsen – blev Pihl & Søn erklæret konkurs. Dagen efter afgav konsortiet foreløbigt tilbud, og samarbejdet mellem de to selskaber blev herefter opløst. Banedanmark valgte at lade Per Aarsleff fortsætte alene i udbudsprocessen, og Per Aarsleff afgav derfor kun det reviderede og det endelige tilbud. Per Aarsleffs endelige tilbud blev senere valgt som det økonomisk mest fordelagtige.

En af de øvrige prækvalificerede indbragte sagen for Klagenævnet for Udbud. Klagenævnet slog i sin såkaldte "fumus-kendelse" om opsættende virkning fast, at en sådan ændring i konsortiet forud for tilbudsafgivelsen var en væsentlig ændring, der skulle have ført til afvisning. Sagen fortsatte dog alligevel, også efter den foreløbige kendelse, hvor nævnet forelagde sagen for EU-Domstolen for at få afklaret, om Banedanmarks fremgangsmåde var i strid med ligebehandlingsprincippet.

REDUKTION FOR AT SIKRE EFFEKTIV KONKURRENCE
Ifølge EU-Domstolen ville en streng anvendelse af ligebehandlingsprincippet føre til, at der skulle være en juridisk og materiel identitet mellem prækvalificerede ansøgere og efterfølgende tilbudsgivere. Dette kunne dog fraviges, hvis formålet var at sikre en effektiv konkurrence i et udbud med forhandling – som i tilfældet med Banedanmarks udbud. EU-Domstolen opstillede dog to betingelser; i) den pågældende tilbudsgiver skulle selvstændigt opfylde udbuddets krav (altså f.eks. udelukkelsesgrundene og egnethedskravene), og ii) beslutningen om at lade tilbudsgiveren fortsætte alene måtte ikke forringe de øvrige tilbudsgiveres konkurrencemæssige stilling.

i) Per Aarsleff opfyldte selvstændigt kravene
Banedanmark havde undervejs i udbudsprocessen orienteret de øvrige tilbudsgivere om, at Per Aarsleff som selvstændig virksomhed overholdt de opstillede krav og endvidere havde overtaget 50 nøglemedarbejdere fra Pihl & Søn, som ville være relevante i forhold til det udbudte projekt.

Per Aarsleff opfyldte derfor kravene uden inddragelse af Pihl & Søns tekniske og økonomiske kapacitet.

ii) Resulterede fremgangsmåden i en konkurrencemæssig fordel?
I forhold til betingelsen om ikke at forringe de øvrige tilbudsgiveres konkurrencemæssige stilling, overlod Domstolen det til Klagenævnet at afgøre, om Per Aarsleff ved overtagelsen af de 50 nøglemedarbejdere fra Pihl & Søn havde opnået en konkurrencemæssig fordel.

I Generaladvokatens forslag til afgørelse af 25. november 2015 anførte Generaladvokaten, at den konkrete vurdering skulle baseres på, om Banedanmarks fremgangsmåde stillede Per Aarsleff anderledes, end hvis virksomheden oprindeligt havde ansøgt om prækvalifikation alene. Generaladvokaten inddrog – som det ofte er tilfældet – flere forhold af betydning end EU-Domstolen. Generaladvokaten fandt det nemlig relevant, at Per Aarsleff havde fået kendskab til, at konsortiet med Pihl & Søn havde afgivet det næstbedste indledende tilbud, og at Per Aarsleff overtog 50 nøglemedarbejdere fra Pihl & Søn, efter man reelt skulle have truffet beslutningen om at søge om prækvalifikation.

Generaladvokaten argumenterede på den baggrund for, at Per Aarsleff derfor havde et større kendskab end de øvrige selskaber på det tidspunkt, hvor de skulle tage beslutningen om at indlevere tilbud. Generaladvokaten er i sit forslag ikke positivt stemt over for, at reduktionen i konsortiet mellem Per Aarsleff og Pihl & Søn skulle være i overensstemmelse med udbudsreglerne, men konkluderer dog, at der i hvert enkelt tilfælde i situationer som disse på baggrund af de faktuelle oplysninger skal foretages en konkret vurdering af, om fremgangsmåden medførte en konkurrencemæssig fordel.

FORHOLDET TIL UDBUDSLOVEN
Sagen medførte i øvrigt, at Udbudslovens § 147 blev opfundet, hvorefter der under særlige omstændigheder netop kan foretages ændringer af ansøgere og tilbudsgivere. Bestemmelsen implementerer ikke en tilsvarende bestemmelse fra udbudsdirektivet, men er altså en dansk særopfindelse, der blev indført for at afklare retsstillingen frem til den afklaring, der nu er kommet med EU-dommen. EU-Domstolens afgørelse har dog stadig stor betydning for Udbudsloven, idet det fremgår af forarbejderne til Udbudsloven, at lovbestemmelsen skal fortolkes i overensstemmelse med dommen (når den måtte komme – og det er den nu).

EU-Domstolens dom MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark

---