Klagenævn for Udbud: Tilstrækkelige plausible indikationer for konkurrencebegrænsende aftale

Region Hovedstaden udbød på vegne af Styrelsen for Forsyningssikkerhed i Danmark to delkontrakter om indkøb af undersøgelseshandsker af nitril, hver med en værdi på ca. 40. mio. kroner. Opdelingen i delkontrakter var foretaget af hensyn til leveringssikkerheden, og det var derfor også anført i udbudsbetingelserne, at den samme tilbudsgiver alene ville kunne få tildelt én delkontrakt.

Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud, som blev identificeret på grundlag af bedste forhold mellem ”stk. antal” (50 procent), ”kvalitet” (45 procent) og ”initial levering” (5 procent). ”Stk. antal” var i realiteten et priskriterium, idet tilbudsgiverne således skulle tilbyde et bestemt antal handsker til den på forhånd fastsatte kontraktsum på ca. 40. mio. kroner per delkontrakt.

Region Hovedstaden modtog ni konditionsmæssige tilbud,herunder bl.a. fra OneMed A/S (”OneMed”), Abena A/S og Aktum A/S (”Aktum”). Abena og Aktum tilbød på alle varelinjer (størrelser) identiske handsker, som alle var produceret af Abena.

Abena og Aktum havde videre indleveret identisk udfyldte kravsspecifikationer med de helt tilsvarende stave- og slåfejl.

Efter tilbudsevalueringen meddelte Region Hovedstaden, at regionen havde besluttet at tildele delkontrakterne til hhv. Abena og Aktum.

Det fremgik i den forbindelse af evalueringsrapporten, at Region Hovedstaden havde vurderet, at der var tale om et producent/distributørforhold mellem Abena og Aktum, og at dette ikke forventedes at påvirke forsyningssikkerheden.

Det fremgik videre af et underbilag til evalueringsrapporten, at Region Hovedstaden var opmærksom på, og havde vurderet, sammenfaldet mellem Abena og Aktums tilbud. Af underbilaget fremgik således blandt andet:

”Det fremgår desuden direkte og utvetydigt, at en af disse tilbudsgivere har skrevet af i forhold til hinanden i kravspecifikationen, da beskrivelser - indhentet konkret for nærværende udbud, som ikke er ren data - har samme ordlyd”.

Videre var det anført, at forholdet var ”problematisk ift. forsyningssikkerhed og kvalitet (kontraktuelle hensyn), fordi hver leverandør hæfter for eget tilbud uanset producent og indholdet af eksisterende datablade”, og at det vidnede om ”en grad af samordning af tilbud”.

Under klagesagens behandling erkendte og oplyste Aktum, at virksomheden havde modtaget tilbudsdokumenterne fra Abena og herefter ”stort set ukritisk direkte afskrevet” disse og indleveret dem som en del af deres tilbud. Aktum bestred dog at have kendt til Abenas prissætning.

Klagenævnets kendelse

Klagenævnet indledte med at fastslå, at den forholdsvis lille prisdifference mellem Abenas og Aktums tilbud (ca. 2,5 procent) ikke i sig selv gav grundlag for, at der var tilstrækkeligt plausible indikationer til at konkludere, at tilbudsgiverne havde indgået en aftale med henblik på konkurrencefordrejning.

Klagenævnet henviste imidlertid derefter til den erkendte udveksling af tilbudsdokumenter mellem Aktum og Abena og udtalte i den forbindelse, at det havde formodningen imod sig, at Abena ville stille tilbudsdokumenter til rådighed for Aktum uden beregning. Betalingen herfor sås dog ikke afspejlet i Aktums pris. Relativt set var Abenas og Aktums priser væsentligt lavere end næstkommende tilbudsgivers, OneMeds tilbud, og væsentligt lavere end de øvrige tilbudsgiveres. Dette kunne efter Klagenævnets opfattelse indikere, at Abenas og Aktums prissætning primært havde været mulig som følge af, at en leverance på begge delaftaler ville give en volumenmæssig konkurrencefordel i strid med regionens formål med opdelingen i to delkontrakter.

Med henvisning til underbilaget til evalueringsrapporten, hvoraf det fremgik, at regionen var opmærksom på lighederne i besvarelserne i tilbuddene, men havde undladt at indhente yderligere oplysninger om forholdet, konkluderede klagenævnet, at der på evaluerings- og tildelingstidspunktet forelå tilstrækkelige plausible indikationer til at konkludere, at Abena og Aktum havde indgået en aftale med henblik på konkurrencefordrejning. Regionen burde derfor have undersøgt forholdet nærmere, jf. udbudslovens § 138.

Det var således i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, at regionen havde tildelt aftalerne til Abena og Aktum uden at undersøge forholdet nærmere. Der var derfor udsigt til, at påstanden om udelukkelse efter udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, ville blive taget til følge i denne udstrækning og på denne baggrund tillige udsigt til, at påstanden om annullation af tildelingsbeslutningen ville blive taget til følge. Derfor var betingelsen om ”fumus” (i forhold til spørgsmålet om opsættende virkning) opfyldt.

Regionen tilbagekaldte på baggrund af klagenævnets delkendelse den oprindelige tildelingsbeslutning. Ved den fornyede tilbudsevaluering blev OneMed tildelt en delkontrakt, og OneMed trak på den baggrund klagen tilbage. Delkendelsen blev derfor klagenævnets endelige kendelse i sagen.

Bech-Bruuns kommentar

Kendelsen i sagen er den seneste i en række kendelser omhandlende muligt konkurrencefordrejende aftaler i forbindelse med udbud. Det er dog en af de første, der vedrører koordinering af tilbud, og en af meget få sager, hvor klager er kommet igennem med en påstand om, at der forelå tilstrækkelige plausible indikationer på en konkurrencefordrejende aftale.

Ordregiver har således efter fast praksis et vist skøn ved vurderingen af, om der foreligger tilstrækkelige plausible indikationer på, at der er indgået en aftale med henblik på konkurrencefordrejning.

I den foreliggende sag havde ordregiver rent faktisk forholdt sig til problemstillingen og vurderet, at der ikke var grundlag for at foretage sig yderligere. Dette var imidlertid utilstrækkeligt i et tilfælde som det i sagen omhandlede, hvor der helt utvivlsomt var sket udveksling og afskrift af tilbudsdokumenter. Som erkendt af regionen selv bevidnede tilbudsgivernes respektive tilbudsdokumenter således, at der var sket tilbudskoordinering, hvilket kan være i strid med konkurrencelovens § 6. I den forbindelse bemærkes det, at ”tilbudskoordinering” endog er indeholdt i konkurrencelovens definition af et kartel, jf. lovens § 5, nr. 6.

Klagenævnets kendelse er udtryk for, at ordregiver i tilfælde af, at der kan konstateres at foreligge en vis grad af koordinering af tilbud, ofte vil være forpligtet til som minimum at undersøge forholdet nærmere, jf. udbudslovens § 138. Klagenævnets henvisning til bestemmelsen om self-cleaning må indebære, at den/de pågældende tilbudsgiver(e) som udgangspunkt vil skulle udelukkes, da de er omfattet af udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, medmindre en nærmere redegørelse mv. måtte kunne dokumentere deres påli-delighed. I en sag som den foreliggende kan det umiddelbart synes at være en vanskelig bevisbyrde at løfte for tilbudsgiverne.

Kendelsen viser desuden, at man som tilbudsgiver generelt skal være opmærksom på de konkurrenceretlige regler i forbindelse med tilbudsafgivelsen. Dette gør sig ikke mindst gældende, hvor to virksomheder på en og samme tid optræder i det vertikale led (producent, der leverer varerne til en forhandler), og i det horisontale led, hvor virksomhederne er direkte konkurrenter i relation til udbuddet. Der vil kunne være et naturligt – og legitimt - behov for, at den ene tilbudsgiver (forhandleren) fra den anden (producenten) får nærmere oplysninger om de pågældende produkter, som tilbudsgiveren vil byde ind med. De to virksomheder bør imidlertid i den forbindelse sørge for at have vandtætte skodder mellem på den ene side den fornødne informationsudveksling og på den anden side parternes respektive tilbudsafgivelse. En decideret udveksling af tilbudsdokumenter vil særligt være betænkelig og vil ofte give ordregiver anledning til at undersøge forholdet nærmere, i det omfang ordregiver måtte blive opmærksom herpå.

Det er endelig væsentligt at være opmærksom på, at forpligtelsen til at undersøge, om et tilbud er afgivet i strid med de konkurrenceretlige regler, også kan gælde, selv om den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4 ikke måtte være tilvalgt for det pågældende udbud. Forpligtelse kan således følge direkte af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2. Der vil dog ”skulle mere til” for i et sådant tilfælde at aktivere ordregivers undersøgelses- og/eller handlingspligt i denne henseende.

OneMed A/S var i sagen repræsenteret af Bech-Bruun.