Kan man forsvare ukonditionsmæssighed?

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 22. februar 2024, Arcturus UAV, Inc. mod Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse

Kort om sagen

Denne sag angår Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelsens ("FMI") udbud af en syvårig rammeaftale om levering af små NATO klasse 1-droner, inklusive reservedele, vedligeholdelse og træning. Udbuddet blev foretaget som et udbud med forhandling efter forsvars- og sikkerhedsdirektivet.

FMI prækvalificerede tre tilbudsgivere, herunder den vindende tilbudsgiver Shield AI, Inc. og klageren Arcturus UAV, Inc. Det fremgik af kravspecifikationen, at tilbudsgiverne skulle opliste de nødvendige reservedele, der skulle bruges til den løbende vedligeholdelse, herunder også prisen på de enkelte reservedele. Ved modtagelsen af det indledende tilbud konstaterede FMI, at Shield havde undladt at udfylde nogle reservedele, såsom motoren, der (trods alt) var angivet som et "key requirement". 

FMI gjorde opmærksom på dette under det første forhandlingsmøde med Shield, men i det endelige tilbud var reservedelene fortsat ikke angivet. FMI besluttede herefter ikke at afvise Shield, idet FMI vurderede, at det ikke var et krav, at tilbudsgiverne skulle udfylde alle potentielle reservedele. Ifølge FMI var det op til tilbudsgiverne selv at fastsætte deres vedligeholdelseskoncepter, herunder også om systemerne skulle opdeles i selvstændige reservedele. 

I stedet foretog FMI en evaluering af Shields tilbud, og for at kompensere for de manglende priser på reservedelene, tog FMI afsæt i prisen på den samlede drone og fratrak prisen på de reservedele, der faktisk var angivet. Differencen betragtede FMI så som prisen på de manglende reservedele af den samlede drone. FMI tildelte herefter rammeaftalen til Shield, som havde afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Arcturus klagede over tildelingen inden udløb af standstill-fristen, da Shields tilbud ifølge Arcturus var ukonditionsmæssigt, og anmodede samtidig om, at klagen skulle tillægges opsættende virkning. 

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet behandlede først spørgsmålet om, hvorvidt Shields tilbud var ukonditionsmæssigt. Klagenævnet lagde her vægt på, at det fremgik af udbudsmaterialet, at tilbudsgiverne separat i tilbudsmaterialet skulle angive alle reservedele, som var omfattet af rammeaftalen, og at dette også var blevet understreget af FMI i et brev og under det første forhandlingsmøde. Kun i tilfælde, hvor et system ikke kunne adskilles i reservedele, måtte tilbudsgiverne anse systemet som én samlet reservedel.

Klagenævnet bemærkede, at udbudsmaterialet gav mulighed for, at tilbudsgiverne kunne få lov til at berigtige deres tilbud i overensstemmelse med princippet i udbudslovens § 159, stk. 5. FMI havde dog slet ikke igangsat en berigtigelsesprocedure, men blot inddraget de ekstra omkostninger i evalueringen. Ordregiver var derfor forpligtet til at afvise tilbuddet, da det ikke angav samtlige krævede reservedele. Klagenævnet fandt heller ikke, at udbudsmaterialet gav mulighed for at kapitalisere de manglende priser.

På den baggrund fandt Klagenævnet, at tildelingsbeslutningen skulle annulleres. Klagenævnet valgte dog ikke at tillægge klagen opsættende virkning, da Arcturus' tab ville kunne godtgøres gennem erstatning, og betingelsen om 'uopsættelighed' derfor ikke var opfyldt. Klagenævnet fandt ikke grundlag for at lempe denne betingelse – heller ikke selvom rammeaftalen havde en estimeret værdi på 750 mio. kr.

Vores bemærkninger 

Det fremgår ikke udtrykkeligt af kendelsen, men Klagenævnet synes næsten at have sidestillet angivelsen af motoren som et "key requirement" med et mindstekrav eller et grundlæggende element. Det er måske heller ikke så mærkeligt, når man - selv som udbudsjurist - tænker nærmere over motorens funktion i en drone… Når der er tale om manglende opfyldelse af et mindstekrav og grundlæggende forhold, skal man både som ordregiver og tilbudsgiver være ekstra påpasselig med sin håndtering, da eventuelle fravigelser eller måske endda blot uklarheder som det klare udgangspunkt vil aktivere spørgsmålet om forbehold for et grundlæggende element. 

Uanset "krav-metodikken" havde det dog nok også været vanskeligt at berigtige den manglende angivelse – nu, når kapitaliseringsøvelsen også bliver afvist af Klagenævnet for Udbud – uden at det ville medføre, at Shield fik mulighed for at fremsætte et nyt tilbud, jf. (princippet i) udbudslovens § 159, stk. 5. Østre Landsrets dom i Eksponent-sagen har ganske vist åbnet for, at der måske kan ske berigtigelse i videre omfang end hidtil antaget, konkret ved at tillade indhentelse af nye referencer til opfyldelse af et mindstekrav. I denne nye sag ville berigtigelsen dog have vedrørt Shields prissætning – og dermed evalueringen. En sådan berigtigelse afviste Klagenævnet for nylig i BKI-sagen, hvor tilbudsgiver altså ikke fik lov til at berigtige en forkert indleveret tilbudsliste, selvom det kunne dokumenteres, at tilbudslisten var udfyldt inden tilbudsfristen, og at fejlen (til dels) skyldtes ordregivers egne forhold.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 22. februar 2024.