Tak for kaffe - kan en forkert tilbudsliste berigtiges?

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 19. januar 2024, BKI Foods A/S mod Region Syddanmark m.fl. 

Kort om sagen  

Region Syddanmark udbød på vegne af alle fem regioner en rammeaftale om levering af kaffe med videre. Rammeaftalen havde været i udbud ved to tidligere udbud i 2023, som begge var blevet aflyst.  

Ved tilbudsfristens udløb den 14. november 2023 skulle tilbudsgiverne indlevere en udfyldt tilbudsliste med priser på forskellige varelinjer og en udfyldt kravspecifikation. Senere skulle der fremsendes vareprøver af de pågældende produkter til brug for den kvalitative evaluering. Selve evalueringen ville herefter ske ved, at det økonomiske evalueringsbeløb blev sammenlagt med et omregningsbeløb for de kvalitative underkriterier "Smag" og "Bæredygtighed". Evalueringen af pris var således en ren matematisk overførsel af det samlede beløb fra tilbudslisten.  

Under det aktuelle udbud nr. 3 havde Regionerne ændret nogle angivelser i tilbudslisten i forhold til udbud nr. 2, blandt andet mængdeangivelserne for nogle af varelinjerne, og tilbudslisten fra udbud nr. 2 var således ikke identisk med tilbudslisten i det aktuelle udbud nr. 3. Regionerne valgte dog ved udbud nr. 3 at føre de af tilbudsgiverne uploadede udfyldte filer fra udbud nr. 2 med over i tilbudsgivernes respektive afleveringsmapper for udbud nr. 3 i Regionernes udbudsplatform.  

Da tilbudsfristen udløb, indleverede BKI et tilbud, som (umiddelbart) indeholdt alle de krævede dokumenter. Allerede dagen efter underrettede Regionerne dog BKI om, at BKI's tilbud var ukonditionsmæssigt, da tilbuddet var udfyldt i tilbudslisten fra udbud nr. 2, og ikke den aktuelle tilbudsliste fra udbud nr. 3.  

Der var herefter drøftelser mellem Regionerne og BKI om, hvordan den udfyldte tilbudsliste fra udbud nr. 2 kunne være blevet indleveret i udbud nr. 3, og om Regionerne havde pligt eller ret til at lade BKI indlevere den aktuelle tilbudsliste. BKI kunne dokumentere, at der ikke var foretaget ændringer i den aktuelle tilbudslistefil efter tilbudsfristens udløb. Disse drøftelser endte med, at BKI indbragte sagen for Klagenævnet for Udbud. BKI gjorde gældende, at Regionernes beslutning om at erklære BKI's tilbud for ukonditionsmæssigt skulle annulleres, da Regionerne var både berettigede og forpligtede til at lade BKI fremsende den korrekte tilbudsliste.  

Klagenævnet for Udbuds kendelse 

Klagenævnet indledte med at citere store dele af forarbejderne til udbudslovens § 159. Herefter kan ordregivere som udgangspunkt indhente eksempelvis en manglende årsrapport eller et manglende ESPD eller anmode en tilbudsgiver om at berigtige en manglende datering, manglende underskrift eller formelle fejl som forkert filformat.  

Herefter anførte Klagenævnet, at tilbudslisten "udgør grundlaget for, hvad tilbudsgiveren kan kræve som betaling for arbejdet. Tilbudslisten indeholder ud over oplysninger om priser også oplysninger om produkter, doseringer mv. Tilbudslisten er også et afgørende element i selve tildelingen af kontrakten." Tilbudslisten havde derfor, ifølge Klagenævnet, "en helt anden karakter end de dokumenter, som er eksemplificeret i forarbejderne til udbudslovens § 159, stk. 5." En berigtigelse af en tilbudsliste ville derfor indebære "en ændring af tilbuddet af afgørende evalueringsmæssig betydning." 

Allerede på baggrund af denne konklusion ville en berigtigelse formentlig ikke kunne ske. Klagenævnet fortsatte imidlertid med en meget udførlig begrundelse, hvor Klagenævnet blandt andet anførte: 

• at det for Regionerne ikke fremstod som en åbenbar fejl, at tilbuddet indeholdt en forkert tilbudsliste 

• at det ikke i sig selv kunne føre til et andet resultat, om det kunne dokumenteres, at den korrekte tilbudsliste var udfyldt før tilbudsfristens udløb og ikke sidenhen var ændret 

• at det ikke i sig selv kunne føre til et andet resultat, at det var Regionerne, som havde valgt at flytte tilbudsgivernes udfyldte filer fra udbud nr. 2 med over i udbud nr. 3. 

Regionerne har imidlertid efter Klagenævnets delkendelse annulleret udbuddet (som så skal igangsættes for fjerde gang), og klagen er derfor trukket tilbage, hvorfor Klagenævnets delkendelse af 19. januar 2024 er den endelige afgørelse.  

Vores bemærkninger  

Klagenævnets kendelse giver anledning til interessante overvejelser om både pligten til at lade en tilbudsgiver berigtige et tilbud og om retten for en ordregiver til at anmode om berigtigelse af et tilbud.  

Klagenævnets præmisser synes at lægge op til, at tilbudslisten er et helt særligt dokument, hvor der hverken er ret eller pligt til at berigtige, uagtet hvor åbenlys en fejl forekommer at være; også selvom Klagenævnet herefter beskriver meget udførligt, hvorvidt der var tale om en åbenlys fejl og så videre. Det virker oplagt, at tilbudslisten er et centralt dokument, og at berigtigelsesadgangen derfor givetvis er indsnævret i forhold til andre dokumenter.  

I den konkrete sag var der dog alene tale om, at berigtigelsen ville ske ved efterfølgende aflevering af den korrekte version af tilbudslisten, som var udfyldt før tilbudsfristens udløb og dermed en berigtigelse af konditionsmæssigheden. Der var således ikke tale om, at BKI ville opnå en konkurrencefordel ved at kunne vælge imellem eller ændre tilbuddets indhold, og BKI kunne dermed heller ikke opnå en bedre evalueringsmæssig position (udover naturligvis at komme ind i konkurrencen).  

Dermed forekommer den ønskede berigtigelse reelt mindre vidtgående end berigtigelsen i den såkaldte Eksponent-sag, hvor Østre Landsret fandt det uproblematisk, at tilbudsgiveren efter tilbudsfristens udløb fik adgang til at vælge mellem flere (og måske på bagkant udarbejde dokumentation for) referencer. Samtidig antydede landsretten dog også, at det var en betingelse, at de nye referencer ikke indgik i evalueringen. Selvom det ikke fremgår udtrykkeligt af kendelsen, synes Klagenævnet at have lagt vægt på lignende overvejelser i denne sag. I øvrigt er det bemærkelsesværdigt, at Klagenævnet end ikke henviser til Eksponent-sagen. 

Klagenævnet har i en del kendelser, eksempelvis af 20. oktober 2020, Rohde & Schwarz Danmark A/S mod FMI, og af 23. marts 2022, Iveco Danmark A/S mod Fælles Affaldsindsamling A/S, ligesom i den aktuelle kendelse angivet, at der kan være tilfælde med så åbenlyse fejl, at ordregiver ligefrem er forpligtet til at berigtige fejlene, idet det vil være uproportionalt at afvise tilbuddet. Klagenævnet har dog aldrig konstateret, at dette konkret var tilfældet.  

I lyset af klagesagen må det også generelt overvejes, om ordregivere reelt "hjælper" tilbudsgivere ved at flytte tilbudsgivernes dokumenter fra et (tidligere) udbud med over i et andet udbud, eller om man skal lade tilbudsgiverne styre afleveringen selv. Hvis det kan være en hjælp, er det nok i hvert fald vigtigt, at ordregiver gør det klart, at denne øvelse er sket. I et eksempel som denne sag, hvor ordregiver havde ændret tilbudslistens udformning imellem de to udbud, viste det sig i hvert fald ikke at være en hjælp for BKI.  

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 19. januar 2024.