Kan en offentlig kontrakt overdrages, når leverandøren går konkurs?

EU-Domstolens dom dem 3. februar 2022, C-461/20

Kort om sagen og den præjudicielle forelæggelse

Sagen udspringer af et svensk udbud af flere rammeaftaler om indkøb af forskelligt IT-udstyr.

Virksomheden Misco AB var blevet tildelt fire af rammeaftalerne, mens en anden tilbudsgiver, Dustin Sverige AB, var blevet tildelt to rammeaftaler.

Undervejs i samarbejdet blev Misco erklæret konkurs, og kurator indgik en aftale med virksomheden Advania Sverige AB om, at Miscos fire rammeaftaler skulle overdrages til Advania. Advania havde ansøgt om prækvalifikation i udbuddet og opfyldte egnethedskravene, men var ikke blevet indbudt til at afgive tilbud og havde derfor heller ikke fået tildelt nogen af rammeaftalerne.

Dustin − som havde vundet to rammeaftaler − klagede over overdragelsen med påstand om, at den ikke opfyldte kravene i udbudsdirektivets artikel 72(1), litra d (som i Danmark er implementeret i udbudslovens § 182). Ifølge denne bestemmelse kan en ordregiver i visse undtagelsessituationer lade en ny leverandør indtræde som aftalepart i en tidligere udbudt kontrakt. Det gælder blandt andet, når den nye leverandør indtræder helt eller delvist i den eksisterende leverandørs rettigheder som følge af en omstrukturering, for eksempel som følge af en fusion eller insolvens.

Dustin mente ikke, at der var sket en sådan omstrukturering, idet Advania kun fik overdraget de fire rammeaftaler og en enkelt medarbejder. Derimod blev der ikke overdraget aktiver eller andre dele af virksomheden. Advania overtog heller ingen af Miscos underleverandører, og Miscos øvrige kunder havde fundet andre leverandører.

Sagen endte ved den øverste svenske forvaltningsdomstol, som forelagde spørgsmålet for EU-Domstolen.

EU-Domstolens dom

EU-Domstolen bemærkede indledningsvist, at udskiftning af en kontraktpart som udgangspunkt må anses for at være en grundlæggende ændring, der ikke kan ske uden et nyt udbud af kontrakten. Udbudsdirektivets artikel 72 er en undtagelse til denne hovedregel og skal derfor fortolkes indskrænkende. EU-Domstolen fastslog dog, at en indskrænkende fortolkning ikke må føre til, at bestemmelsen mister sin effektive virkning, eller at der opstilles yderligere krav, som ikke fremgår af bestemmelsens ordlyd. Det fremgår direkte af bestemmelsen, at "insolvens" kan udgøre en omstrukturering, der retfærdiggør, at en udbudt kontrakt overdrages. I den forbindelse indeholder bestemmelsen ikke noget krav om, hvor stor en del af virksomheden, der skal overdrages (sammen med kontrakten) – og udgangspunktet må derfor være, at selv en overdragelse af en enkelt kontrakt kan udgøre en overdragelse af rettigheder i bestemmelsens forstand.

Endelig bemærkede EU-Domstolen, at undtagelsen har til formål at skabe en vis fleksibilitet i udbudsreglerne for at løse det konkrete problem, som en leverandørs insolvens skaber for en ordregiver. Ordregiverens udfordring er den samme, uanset om hele leverandørens virksomhed overdrages og videreføres, eller kun en enkelt kontrakt overdrages. En formålsfortolkning talte derfor ligeledes for, at bestemmelsen skulle kunne anvendes bredt.

Vores bemærkninger

Bestemmelsens formulering er i lyset af denne EU-dom nok uheldig og en smule misvisende. Ifølge bestemmelsen kan en leverandør udskiftes som følge af "den oprindelige leverandørs omstrukturering, herunder i form af overtagelser, fusioner, erhvervelser eller insolvens". Overtagelser, fusioner og erhvervelser er, hvad vi sædvanligvis forstår som omstruktureringer. Insolvens passer dårligere ind i den sammenhæng.

Med EU-Domstolens afgørelse er det nu slået fast, at det er uden betydning hvor stor eller lille en del af den insolvente leverandørs virksomhed, der overdrages, og om overdragelsen i andre sammenhænge ville blive karakteriseret som en omstrukturering. Det afgørende er, at den oprindelige leverandør er insolvent.

Det er vigtigt at huske på, at det er en grundlæggende betingelse for overdragelse af kontrakten, at den nye leverandør skal opfylde de oprindelige udvælgelseskriterier fra udbuddet, og at udskiftningen ikke må medføre andre grundlæggende ændringer af kontrakten.

Læs EU-Domstolens dom