Investeringsscreening kan være i strid med etableringsfriheden

EU-Domstolens dom fra den 13. juli 2023 i C-106/22 Xella Magyarország

Sagens baggrund

Den konkrete sag omhandler et ungarsk selskab, der udvinder grus, sand og ler i et stenbrud. En anden ungarsk virksomhed indgik købsaftale om erhvervelse af 100 % af aktierne i det første selskab. Den anden virksomhed er direkte ejet af et tysk selskab, men indirekte ejet af en virksomhed på Bermuda, som ultimativt kontrolleres af en irsk statsborger.

Den ungarske Minister for Innovation og Teknologi blokerede den ønskede overtagelse med den begrundelse, at det ville stride mod nationale interesser at lade en virksomhed - indirekte ejet fra Bermuda - overtage kontrollen med en virksomhed, der efter ungarsk lovgivning betegnes som strategisk - ved at være aktiv indenfor udvinding af materialer til brug for byggebranchen. Derudover var begrundelsen, at en overtagelse af virksomheden ville udgøre en risiko for forsyningssikkerheden af råmaterialer til byggesektoren.

Købervirksomheden var ikke enig i afgørelsen, idet denne gjorde gældende, at blokeringen af overtagelsen ville stride mod reglerne om fri bevægelighed. Ydermere ville det udgøre en vilkårlig forskelsbehandling, hvis ikke overtagelsen blev godkendt.

Sagen blev forelagt EU-Domstolen efter anmodning fra retten i første instans i Budapest. Den ungarske ret anmodede EU-Domstolen om at tage stilling til, hvorvidt EU-retten er til hinder for, at Ungarn har indført en national screeningsmekanisme, som også omfatter indirekte ejerskab fra selskaber udenfor EU, da det medfører restriktioner for udenlandske investeringer.

EU-Domstolens dom

EU-Domstolen finder i første omgang, at sagen ikke omfattes af Europa-Parlamentets og Rådets forordning 2019/452 fra den 19. marts 2019 om screening af udenlandske direkte investeringer i Unionen ('FDI-forordningen'). Dette skyldes, at der ikke er tale om et selskab, der direkte er etableret eller hjemmehørende i et tredjeland, men i stedet et selskab der alene indirekte ejes af et selskab fra et tredjeland. EU-Domstolen udtaler videre, at der ikke i den konkrete sag er tale om omgåelse af screeningsmekanismen, som ellers kunne have medført, at FDI-forordningen fandt anvendelse.

Dernæst fastslår EU-Domstolen, at spørgsmålet i sagen alene skal afgøres på grundlag af etableringsretten.

Herefter udtaler EU-Domstolen, at reglerne, som er opstillet i den ungarske lovgivning, udgør en restriktion af etableringsretten. EU-Domstolen undersøger herefter, om restriktionen af etableringsretten er begrundet, idet sådanne restriktioner alene er tilladt, hvis de er begrundet i et tvingende alment hensyn. I sagen var afgørelsen begrundet i, at overtagelsen vil udgøre en risiko for forsyningssikkerheden. Dette hensyn, finder EU-Domstolen, alene kan påberåbes, når der foreligger en virkelig og tilstrækkeligt alvorlig trussel mod et grundlæggende samfundshensyn. EU-Domstolen konkluderer, at formålet med afgørelsen ikke falder ind i denne kategori.

Vores bemærkninger

Interessant er, at EU-Domstolen kommer til en anden konklusion end den, som generaladvokaten var kommet frem til i sit forslag til afgørelse fra den 30. marts 2023. Modsat generaladvokaten finder EU-Domstolen, at FDI-forordningen alene omfatter direkte udenlandske investeringer fra investorer udenfor EU. Hvor dette ikke er tilfældet, skal en national investeringsscreening - hvor der er et grænseoverskridende element i EU - overholde etableringsretten direkte efter traktaten.

Det danske regelsæt i investeringsscreeningsloven omfatter, ligesom det ungarske, både investeringer, der direkte og indirekte giver indflydelse på danske selskaber. I denne forbindelse er det nu fastlagt, at sådanne regler udgør restriktioner for etableringsfriheden, og at sådanne regler og afgørelser i henhold til reglerne skal kunne begrundes i tvingende almene hensyn, der er egnede til at opnå målet, som er proportionale, og at der skal gives en tilstrækkelig udførlig begrundelse, som giver grundlag for at vurdere, om disse krav er opfyldt.

Ligesom vi tidligere har skrevet om i forbindelse med generaladvokatens forslag (se her), vil myndighederne, herunder Erhvervsstyrelsen i Danmark, ofte være meget tilbageholdende med at give en veludbygget begrundelse af konkrete afgørelser, da myndighederne vil hævde, at netop hensynene til national sikkerhed og offentlig orden medfører, at der kun kan deles meget få oplysninger om baggrunden for den konkrete beslutning. Af den grund det vil ofte kunne være svært som virksomhed at vurdere, hvorvidt en afgørelse - som for eksempel indeholder tilsagn - kan begrundes i tvingende almene hensyn.

Læs EU-Domstolens afgørelse fra den 13. juli 2023