Højesteret: Hollandsk selskab skulle indeholde a-skat mv. af vederlag til dykkere, der måtte anses for lønmodtagere og ikke selstændige erhvervsdrivende

Sagens omstændigheder

Tvisten mellem et hollandsk selskab, SMIT Subsea Europe B.V (”SMIT”) og Skatteministeriet angik, om SMIT var forpligtet til at indeholde skat mv. af de vederlag, som selskabet havde udbetalt til dykkere, som udførte dykkerarbejde.

SMIT påtog sig i 2011 en opgave angående et offshoreprojekt i Nordsøen for selskabet Mærsk Oil & Gas. Til brug for udførelsen af opgaven indgik SMIT aftaler med ca. 100 dykkere, hvor dykkerne blev betragtet som selvstændige erhvervsdrivende ift. SMIT. Dykkerne udførte arbejde af varierende varighed på projektet i perioden fra maj til december 2011.

Afgørende for indeholdelsespligten var, om dykkerne måtte anses for lønmodtagere eller selvstændige erhvervsdrivende iht. Skatteministeriets cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 om personskatteloven.

De pågældende dykkere kom fra mange forskellige lande, hvor et stort antal kom fra Holland og Storbritannien og andre europæiske lande, men der medvirkede også dykkere fra bl.a. Australien, Thailand, Sydafrika, Saudi Arabien og Canada. SMIT indhentede – i hvert fald fra de hollandske dykkere - i forbindelse med indgåelse af kontrakterne såkaldte ”VAR”-erklæringer, der var en erklæring fra de hollandske myndigheder, der understøttede at den pågældende var ”selvstændig erhvervsdrivende”.

Der var for byretten fremlagt skriftlige erklæringer fra 12 af dykkerne, der alle bekræftede, at de arbejdede som freelancere i 2011. Dykkerne havde også oplyst, at de havde mulighed for at sige nej til et projekt for SMIT, og at hovedparten udførte arbejde for andre firmaer i 2011. Halvdelen af de adspurgte dykkere havde oplyst at have tegnet ansvarsforsikring. Dykkerne havde ligeledes anført, at de ikke havde en særlig økonomisk risiko ved projektet, ligesom de - udover selv at skulle medbringe personligt dykkerudstyr og selv betale for dykkercertifikat og øvrige certifikater - ingen særlige udgifter havde, at opgaverne blev uddelt umiddelbart inden udførelse, at vederlaget blev fastsat til en dagsrate, og at betaling typisk skete efter endt rotation, når dykkerne havde sendt en opgørelse over antal arbejdsdage til SMIT.

Til spørgsmålet om metodefrihed anførte nogle af dykkerne, at de fulgte en nøje procedure uden metodefrihed, mens andre har anført, at man efter aftale kunne fravige instruktionerne i den fastsatte plan, hvis der efter en konkret vurdering var behov herfor, for eksempel af hensyn til sikkerheden.

Endelig var det fremhævet, at Dykkerfirmaernes Brancheforening i Danmark har oplyst, at det er sædvanligt, at dykkere med erhvervsdykkeruddannelse i Danmark arbejder som selvstændige, og er etableret i enkeltmandsvirksomheder.

Landsrettens og Højesterets bemærkninger

Flertallet i Landsretten (dommen blev afsagt med dissens), der nåede til at der forelå lønmodtagerforhold, anførte i sine præmisser bl.a., at der ikke på forhånd var tildelt dykkerne særlige opgaver, og det måtte lægges til grund, at dykkerne ikke havde nogen metodefrihed af betydning ved opgavens udførelse. Uanset konsulentaftalerne tillod dykkerne at udføre arbejde for andre hvervgivere, var det ikke godtgjort, at dykkerne benyttede sig af muligheden herfor i perioden. Dykkerne havde endvidere ikke ansat personale eller hyret medhjælp til projektet, ligesom substitutionsadgangen ikke var fri. For de dykkere, der var bosiddende i udlandet, betalte SMIT for deres flyrejse til og fra projektet.

Dykkerne afholdt selv udgifter til personligt dykkerudstyr, som dykkerne selv skulle medbringe, herunder dykkerdragt, underdragt og dykkerkniv, ligesom udgifter til de for opgaven fornødne certifikater, herunder dykkercertifikat, påhvilede dykkerne selv. Al øvrigt udstyr blev stillet til rådighed af SMIT eller for SMITs regning. Dykkerne kan herefter ikke anses for af deres vederlag at have afholdt erhvervsmæssige udgifter, der ligger ud over, hvad der er sædvanligt i lønmodtagerforhold.

Højesteret tiltrådte efter en samlet vurdering Landsrettens resultat, at dykkerne ikke kunne anses for at have udført arbejdet på projektet som selvstændige erhvervsdrivende for egen regning og risiko, men måtte anses for lønmodtagere. Højesteret henviste til landsrettens præmisser og fremhævede bl.a., at at dykkerne fik betaling, mens de var ombord på dykkerskibet, selv om de ikke kunne udføre opgaver på grund af f.eks. dårligt vejr eller sygdom.

Højesteret anførte endvidere konkret, at den ”VAR-erklæring”, som SMIT efter det oplyste stillede krav om, at dykkerne skulle fremvise, alene var en automatisk udstedt erklæring, der dokumenterede, at dykkerne havde registreret sig som selvstændige erhvervsdrivende hos de hollandske myndigheder, og derfor ikke skulle tillægges afgørende vægt.

Bird & Birds bemærkninger

Det er vigtigt at holde sig for øje, at der i alle tilfælde vil være tale om en helt konkret vurdering. Højesteretsdommen fra den 8. december 2022 understøtter således, at det er de faktiske omstændigheder, der er afgørende for vurderingen, og således hverken de mellem parterne udarbejdede aftaler eller i øvrigt erklæringer fra myndighederne.

Bird & Bird bemærker, at det er relevant om de selvstændige erhvervsdrivende kun har en del af den økonomiske risiko, men at de gerne skal have den overvejende økonomiske risiko ved udførelse af arbejdet, f.eks. at de ikke ydes betaling ved sygdom eller andet lovligt forfald. Og i tillæg hertil også, at de selv afholder alle (eller i hvert fald størstedelen) af de omkostninger, der er forbundet med arbejdet.

I tillæg hertil understreger Højesterets dom også, at det er afgørende, hvor stor handlefrihed de selvstændige erhvervsdrivende har, herunder, at graden af instruktion og planlægning fra ”kunden” er minimal.

Bird & Bird har tidligere skrevet en nyhed om den samme problemstilling men på et andet faktuelt grundlag, hvor Vestre Landsret nåede frem til det modsatte resultate. Nyheden kan læses her.