Forordningen om udenlandske subsidier og Europa-Kommissionens gennemførelsesforordning

Europa-Parlamentets og Rådets Forordning (EU) 2022/2560 af 14. december 2022 om udenlandske subsidier, der fordrejer det indre marked, (”Forordningen”) trådte i kraft 12. januar 2023 og finder anvendelse fra 12. juli 2023 med indførelse af en række kompetencer til Europa-Kommissionen til at undersøge finansielle bidrag ydet af tredjelande til en virksomhed, der udøver en økonomisk aktivitet i det indre marked.

Det nye regelsæt indfører også en forpligtelse til at foretage anmeldelse til og opnå godkendelse fra Kommissionen til gennemførelse af fusioner og tildeling af kontrakter i offentlige udbud, hvor de relevante virksomheder har modtaget finansielle bidrag fra tredjelande. Disse forpligtelser finder anvendelse fra 12. oktober 2023.

Kommissionen har senest udstedt en forordning til gennemførelse af forordningen om udenlandske subsidier (”Gennemførelsesforordningen”), som finder anvendelse fra 13. juli 2023.

Forordningens formål og anvendelsesområde

Forordningen angår udenlandske subsidier ydet til en virksomhed, der udøver en økonomisk aktivitet i det indre marked. Forordningen har til formål at sikre, at det indre marked ikke fordrejes af sådanne subsidier. Udenlandske subsidiers fordrejning af det indre marked er i dag ureguleret. Når virksomheder modtager finansielle bidrag fra andre EU-medlemsstater, er de finansielle bidrag underlagt EU’s statsstøtteregler, men når virksomheder omvendt modtager støtte fra tredjelande, er støtten ikke underlagt tilsvarende regler i dag, hvilket kan føre til en fordrejning af det indre marked. Formålet med Forordningen er således at lukke det regulatoriske hul og forhindre en fordrejning af det indre marked. 

Definitionen af udenlandske subsidier svarer effektivt til definitionen af statsstøtte under artikel 107 TEUF, stk. 1. Udenlandske subsidier anses for at foreligge, når 1) et tredjeland (lande uden for EU) 2) direkte eller indirekte yder et finansielt bidrag, der medfører 3) en fordel for en virksomhed, som udøver økonomisk aktivitet i det indre marked, og 4) når det finansielle bidrag er selektivt, jf. artikel 3, stk. 1.

Udenlandske subsidier er ikke per se ulovlige. Europa-Kommissionen skal derfor fra sag til sag vurdere, hvorvidt udenlandske subsidier omfattet af forordningen fordrejer det indre marked. Forordningen introducerer tre nye værktøjer til at undersøge udenlandske subsidier. 

Kommissionens kompetencer 

Følgende kompetencer for Kommissionen finder anvendelse fra 12. juli 2023:

1. En generel kompetence for Kommissionen til ex officio at undersøge alle markedssituationer (inklusive fusioner og udbud under tærskelværdierne) vedrørende påstående udenlandske subsidier, der fordrejer det indre marked, jf. artikel 9.

Kommissionen har kompetence til ex officio at undersøge alle udenlandske subsidier, der er ydet til en virksomhed af et tredjeland, op til 10 år før undersøgelsen indledes, regnet fra den dag, hvor der er ydet udenlandske subsidier til en virksomhed, jf. artikel 38, stk. 1, dog kun op til 5 år før ikrafttrædelse af Forordningen, jf. artikel 53, stk. 1.

Forpligtelser for virksomheder, offentlige myndigheder og offentlige enheder

Følgende forpligtelser for virksomheder finder anvendelse fra 12. oktober 2023:

2. En forpligtelse til at foretage en forudgående anmeldelse af fusioner, hvor 1) mindst én af de fusionerende virksomheder, den erhvervede virksomhed eller et joint venture-selskab er etableret i EU og har en samlet EU-omsætning på mindst 500 mio. EUR, og 2) de involverede virksomheder har modtaget udenlandske finansielle bidrag, der samlet overstiger 50 mio. EUR, jf. artikel 20-21. 

Følgende forpligtelser for offentlige myndigheder og offentlige enheder samt for virksomheder finder anvendelse fra 12. oktober 2023:

3. En forpligtelse til at foretage en forudgående anmeldelse af offentlige indkøb, hvor 1) den anslåede værdi af det pågældende offentlige udbud eller rammeaftale, ekskl. moms, er på mindst 250 mio. EUR, og 2) de økonomiske aktører fik tildelt finansielle bidrag i de tre år forud for anmeldelsen på i alt mindst 4 mio. EUR pr. tredjeland, jf. artikel 28-29.

Fusioner, der er omfattet af Forordningen, må ikke gennemføres, før der er sket anmeldelse til Kommissionen, og Kommissionen har godkendt fusionen, evt. efter afgivelse af tilsagn, ligesom økonomiske bidrag i forbindelse med offentlige udbud, der opfylder betingelserne i Forordningen, skal anmeldes til og godkendes af Kommissionen, før kontrakten må tildeles. I tilfælde af overtrædelse af disse forpligtelser kan Kommissionen pålægge bøder på op til 10 % af den pågældende virksomheds samlede årlige omsætning i det forudgående regnskabsår.

Gennemførelsesforordningen

EU-Kommissionen har udstedt en forordning til gennemførelse af forordningen om udenlandske subsidier (”Gennemførelsesforordningen”), som finder anvendelse fra 13. juli 2023. Gennemførelsesforordningen indeholder proceduremæssige bestemmelser om bl.a. anmeldelse af fusioner og udenlandske finansielle bidrag i offentlige udbud, frister og fristberegning, Kommissionens kompetencer i forbindelse med såvel indledende og tilbundsgående undersøgelser af finansielle bidrag fra tredjelande og anmeldelsesformularer. Gennemførelsesforordningen er således særligt relevant for en nærmere forståelse af, hvilke oplysninger der i praksis er nødvendige og relevante for en virksomhed at indsamle og dokumentere i forbindelse med anmeldelse af en fusion eller udenlandske finansielle bidrag i forbindelse med et offentligt udbud.

Bech-Bruuns kommentarer

Tærskelværdierne begrænser, hvilke fusioner og offentlige udbud der omfattes af de nye anmeldelsespligter, der finder anvendelse fra 12. oktober 2023. Dertil kommer, at Forordningen alene finder anvendelse, når virksomheder modtager eller har modtaget finansielle bidrag fra tredjelande, og det er derfor også langt fra alle danske og europæiske virksomheder, der vil blive påvirket af det nye regelsæt. Derimod skal virksomheder, der er hjemmehørende i tredjelande, og virksomheder, der har stor aktivitet i tredjelande, være opmærksomme på regelsættet, og hvorvidt de modtager finansielle bidrag fra tredjelande. 

For virksomheder, som kan være omfattet af regelsættet, jf. ovenfor, er det anbefalelsesværdigt allerede nu at påbegynde indsamling af relevante oplysninger om og dokumentation for eventuelt modtagne finansielle bidrag fra tredjelande og omfanget heraf og at udarbejde en oversigt herover, som kan opdateres løbende i forbindelse med eventuel modtagelse af fremtidige finansielle bidrag fra tredjelande. De pågældende virksomheder kan også med fordel i samme ombæring forberede sig på at kunne dokumentere, at eventuelle finansielle bidrag fra tredjelande ikke udgør udenlandske subsidier, der kan fordreje det indre marked, f.eks. at sådanne finansielle bidrag er ydet på markedsvilkår. Disse oplysninger kan være relevante både i relation til transaktioner og offentlige udbud. 

Det er i den forbindelse væsentligt at bemærke, at begrebet ”finansielle bidrag” skal forstås meget bredt og bl.a. kan omfatte overførsel af midler eller forpligtelser (såsom kapitaltilførsler, tilskud, lån, lånegarantier, skattemæssige incitamenter, dækning af driftstab, kompensation for finansielle byrder pålagt af de offentlige myndigheder, gældseftergivelse, konvertering af gæld til egenkapital eller gældsomlægning), afkald på indtægter, der ellers er forfaldne (såsom skattefritagelser), levering eller køb af varer eller tjenesteydelser, mv.

For fusioner gælder Forordningen parallelt med de almindelige fusionskontrolregler og Foreign Direct Investments (”FDI”)-reglerne (og de almindelige konkurrence- og statsstøtteregler) og tilføjer således yderligere forpligtelser for virksomheder, som modtager eller har modtaget udenlandske subsidier, eller som ønsker at fusionere med virksomheder, som modtager eller har modtaget udenlandske subsidier, hvis tærskelværdierne er overskredet. I praksis kan det betyde, at der i transaktionsprocesser er brug for anden og yderligere oplysninger og dokumentation for, om Kommissionen kan undersøge en transaktion efter Forordningen, sammenlignet med en undersøgelse af en transaktion efter de almindelige fusionskontrolregler eller FDI-regler. Også af denne grund kan det være fordelagtigt på et tidligt tidspunkt at iværksætte indsamling af oplysninger om og dokumentation for eventuelt modtagne udenlandske finansielle bidrag, og at sådanne bidrag ikke fordrejer det indre marked. 

Det bemærkes i denne henseende, at det fortsat er usikkert, hvorvidt og hvordan Kommissionens forskellige undersøgelseskontorer vil samarbejde og/eller koordinere deres undersøgelser efter henholdsvis Forordningen, de almindelige fusionskontrolregler og FDI-reglerne. 

I relation til offentlige indkøb skal alle offentlige myndigheder, der foretager indkøb, og alle virksomheder, der deltager i offentlige udbud, hvor den anslåede kontraktværdi er på mindst 250 mio. EUR (ved delkontrakter 125 mio. EUR), være opmærksomme på, at selv om en virksomhed ikke har modtaget anmeldelsespligtige udenlandske finansielle bidrag af et tredjeland, skal sådanne virksomheder afgive en (negativ) erklæring herom. Alle virksomheder, der deltager i offentlige udbud over ovennævnte tærskelværdi, skal således være opmærksomme på det nye regelsæt, ligesom også ordregivende myndigheder eller enheder, der foretager indkøb over den nævnte tærskelværdi, skal være opmærksomme på regelsættet. 

Endelig bør virksomheder, der kan være omfattet af regelsættet, jf. ovenfor, være opmærksomme på, at selv om en transaktion eller et offentligt udbud falder under tærskelværdierne, udelukker det ikke, at Kommissionen kan indlede en undersøgelse af den pågældende transaktion eller det offentlige udbud. Kommissionen kan anmode om forudgående anmeldelse af enhver fusion, der ikke er en anmeldelsespligtig fusion, på et hvilket som helst tidspunkt forud for dens gennemførelse, hvis Kommissionen har mistanke om, at der er tildelt udenlandske subsidier til de deltagende virksomheder i de tre år, der går forud for fusionen. Kommissionen kan ligeledes inden tildeling af en kontrakt anmode om anmeldelse af udenlandske finansielle bidrag fra tredjelande til en økonomisk aktør i forbindelse med ethvert offentligt udbud, som ikke opfylder betingelserne, hvis Kommissionen har mistanke om, at en økonomisk aktør kan have modtaget udenlandske subsidier i de tre år, der går forud for indgivelsen af tilbuddet eller ansøgningen om deltagelse i udbuddet. 

Dertil kommer Kommissionens mulighed for på eget initiativ at indlede undersøgelser af enhver anden markedssituation, hvor der forekommer udenlandske subsidier, som potentielt kan fordreje det indre marked, også for fusioner og offentlige indkøb, der falder uden for tærskelværdierne. Det nye regelsæt finder således også anvendelse uden for transaktionssituationer og udbudssituationer, og alle virksomheder samt offentlige myndigheder eller enheder kan således blive omfattet af reglerne, hvis virksomheder, der er aktive på det indre marked, modtager udenlandske subsidier. Også af denne grund kan virksomheder, der modtager eller har modtaget finansielle bidrag fra tredjelande, med fordel allerede nu påbegynde indsamling af relevante oplysninger om og dokumentation for sådanne finansielle bidrag og omfanget heraf.