Det var en overtrædelse af præimplementeringsforbuddet, da det danske KPMG opsagde samarbejdet med det internationale KPMG-netværk, inden fusionen mellem Ernst & Young Europe LLP og det danske KPMG var godkendt. Det har Konkurrencerådet nu slået fast.
Ernst & Young Europe LLP (”EY”) indgik den 18. november 2013 aftale med det danske KPMG (”KPMG DK”) om at sammenlægge deres respektive aktiviteter i Danmark. Samme dag meldte KPMG DK sig ud af det internationale KPMG-netværk ("KPMG International") med virkning fra 30. september 2014.
Da sammenlægningen udgjorde en fusion, måtte den ikke gennemføres, før Konkurrencerådet havde godkendt fusionen. Fusionen blev godkendt den 28. maj 2014, men da KPMG DK allerede inden godkendelsen havde meldt sig ud af KPMG International, har Konkurrencerådet nu vurderet, at KPMG DK herved overtrådte præimplementeringsforbuddet.
Afgørelsen indeholder vigtige bidrag til fortolkningen af rækkevidden af forbuddet, som du kan læse nedenfor.
Konkurrencerådets vurdering af opsigelsen
Konkurrencerådet skal ud fra en helhedsvurdering afgøre, om en disposition i forbindelse med en fusion har overskredet grænsen for lovlige forberedelseshandlinger og dermed udgør en overtrædelse af præimplementeringsforbuddet.
Det kan ifølge Konkurrencerådet tillægges vægt ved vurderingen, om en disposition:
- Er fusionsspecifik, dvs. gennemføres som et led i den samlede fusion
- Er irreversibel
- Har potentiale for markedsvirkninger.
I henhold til fusionsaftalen var KPMG DK forpligtet over for EY til øjeblikkeligt at opsige samarbejdet med KPMG International. Ifølge Konkurrencerådets vurdering var opsigelsen af KPMG International dermed fusionsspecifik, da opsigelsen var direkte knyttet til fusionsaftalen. KPMG DK ville derfor ikke have opsagt samarbejdet uden samtidig at have indgået aftalen med EY.
Endvidere fandt Konkurrencerådet, at opsigelsen var irreversibel, idet opsigelsen var endelig og ubetinget. Det var dermed udelukket for KPMG DK senere ensidigt at tilbageføre opsigelsen, ligesom det var usandsynligt, at KPMG DK og KPMG International ville etablere et nyt samarbejde, hvis fusionen ikke blev gennemført.
Konkurrencerådet vurderede endeligt, at opsigelsen var udtryk for koordination mellem de to fusionsparter vedrørende den fremtidige strategi for forholdet til eksterne samarbejdspartnere. Der var dermed ikke tale om lovlige forberedelsesskridt i form af en intern disposition uden markedsmæssige virkninger.
Efter Konkurrencerådets vurdering, indebar handlingen en så væsentlig strategisk disposition, at handlingen i sig selv indebar et selvstændigt potentiale for markedsmæssige virkninger. Opsigelsen skabte usikkerhed om KPMG DK’s fremtid som revisions- og rådgivningsvirksomhed i Danmark og var udtryk for en påvirkning af parternes situation og forhandlingsposition. Handlingen havde et selvstændigt potentiale for at påvirke konkurrencen – en påvirkning, der lå ud over almindelige reaktioner som følge af fusionsaftalens offentliggørelse.
Konsekvensen af opsigelsen blev, at påvirkningen af markedet blev tidsmæssigt fremrykket i forhold til, hvad der havde været tilfældet uden opsigelsen. Dermed havde opsigelsen også potentiale for markedsmæssige virkninger.
Samlet fandt Konkurrencerådet dermed, at præimplementeringsforbuddet var overtrådt.
Præimplementeringsforbuddet
Formålet med præimplementeringsforbuddet er at sikre en effektiv forudgående fusionskontrol. Forbuddet betyder, at de fusionerende virksomheder ikke må foretage handlinger, der medfører, at kontrollen med de fusionerende virksomheder overgår, inden fusionen er godkendt. Tilsvarende må fusionsparterne ikke inden godkendelsen foretage dispositioner, der ikke nødvendigvis medfører en kontrolovergang, men som betragtes som en delvis gennemførelse af fusionen
Præimplementeringsforbuddet forbyder ikke, at fusionsparterne foretager visse forberedelseshandlinger i forbindelse med implementeringen af fusionen. For at forberedende handlinger kan være lovlige, skal de dog være interne, betingede af godkendelse og ikke have markedsmæssige virkninger.
Bestemmelserne om fusionskontrol og forbuddet mod præimplementering i den danske konkurrencelov skal fortolkes på baggrund af EU-Kommissionens, Rettens og EU-Domstolens praksis.
Rækkevidden af præimplementeringsforbuddet
Praksis fra de danske konkurrencemyndigheder og EU-Kommissionen vedrørende præimplementeringsforbuddet er sparsom. Der foreligger ikke konkret praksis for, om en opsigelse af en væsentlig samarbejdsaftale udgør ulovlig præimplementering.
I sin vurdering har Konkurrencerådet på baggrund af tidligere EU-praksis udledt en række forhold, der har betydning ved vurderingen af, om en disposition udgør en overtrædelse af præimplementeringsforbuddet.
Konkurrencerådet slår fast, at et egentligt kontrolskifte inden en fusionsgodkendelse er i strid med præimplementeringsforbuddet. Tilsvarende gælder dispositioner, der kan betegnes som delvis implementering, der forhindrer den effektive fusionskontrol. Sådanne dispositioner omfatter navnlig strategisk vigtige dispositioner. Det er ikke afgørende, om den pågældende disposition konkret har skadet konkurrencen på markedet, men at der er en potentiel indvirkning på konkurrencesituationen, der kan skade den effektive fusionskontrol.
Bech-Bruuns kommentarer
Konkurrencerådets afgørelse understreger vigtigheden af, at parterne i en anmeldelsespligtig fusion nøje overvejer alle markedsvendte handlinger, der udføres som led i fusionen.
Afgørelsen indeholder nyttige fortolkningsbidrag til at fastlægge rækkevidden af præimplementeringsforbuddet. Vurderingen af, hvilke handlinger der lovligt kan foretages inden fusionens godkendelse, er ofte kompleks.
En overtrædelse af præimplementeringsforbuddet kan straffes med bøde, jf. konkurrencelovens § 23, stk. 1, nr. 7.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens fokus på præimplementeringsforbuddet skal ses i lyset af, at adskillige europæiske konkurrencemyndigheder i de seneste år har skredet ind over for ulovlig præimplementering. Tendensen ses også i vores nabolande. Senest i Norge, hvor det norske Konkurransetilsyn i 2014 pålagde Norgesgruppen en bøde på 25 mio. norske kroner for overtrædelse af præimplementeringsforbuddet i forbindelse med Norgesgruppens køb af en række dagligvarebutikker.
