EU-retten sætter grænser for investeringsscreeninger

Sagens baggrund

Den konkrete sag omhandler en ungarsk virksomhed, som ejer et stenbrud i Ungarn, hvorfra der udvindes sand, ler og grus. En anden ungarsk virksomhed ønskede at overtage førstnævnte ungarske virksomhed. Den anden virksomhed er direkte ejet af en tysk virksomhed, men er indirekte ejet af en virksomhed i Bermuda.

Den ungarske Minister for Innovation og Teknologi blokerede dog overtagelsen. Begrundelsen var, at det ville stride imod de ungarske nationale interesser at tillade en virksomhed, der indirekte ejes fra Bermuda, at overtage kontrollen med en virksomhed, der er aktiv indenfor udvinding af materialer til brug for byggebranchen. Blandt andet af hensyn til forsyningssikkerheden af råmaterialer.

Sagen er forelagt EU-Domstolen på anmodning fra retten i første instans i Budapest. Den ungarske ret har bedt Domstolen tage stilling til, om EU-retten er til hinder for, at Ungarn har kunnet indføre nationale screeningsmekanismer, som medfører restriktioner for udenlandske investeringer – og som også omfatter investeringer fra tredjelande gennem et selskab med hjemsted i EU.

Generaladvokatens forslag til afgørelse

Generaladvokaten indleder med at anerkende den voldsomme udvikling der har været i indførelsen af investeringsscreeningsregler i medlemsstaterne. Generaladvokaten anfører: "Had I received such a question 20 years ago, there would have been little doubt in my mind that it concerned protectionism of the kind not tolerated by a free and open market economy."

For det første finder generaladvokaten, at investeringer omfattet af Europa-Parlamentets og Rådets forordning 2019/452 fra 19. marts 2019 om screening af udenlandske direkte investeringer i Unionen ('FDI-forordningen') er omfattet af Unionens enekompetence om den fælles handelspolitik efter TEUF artikel 207, men at medlemsstaterne ved FDI-forordningen har fået tilbageført kompetence til at indføre nationale screeningsmekanismer for udenlandske direkte investeringer – herunder også for indirekte investeringer. Ifølge generaladvokaten har medlemsstaterne altså med FDI-forordningen fået tilbageført den kompetence, som de ellers med traktaterne har overladt til EU.

Herefter anfører generaladvokaten, at udenlandske direkte investeringer, der direkte stammer fra en virksomhed i EU, og kun indirekte fra tredjelande, også er omfattet af anvendelsesområdet for FDI-forordningen. Det afgørende er, hvem der reelt opnår kontrol. Dette begrunder generaladvokaten med, at såfremt FDI-forordningen alene skulle omfatte direkte udenlandske investeringer fra investorer udenfor EU, vil formålet ved forordningen let kunne omgås ved indskydelsen af et europæisk selskab. Europa-Kommissionen har ellers argumenteret for, at investeringer gennemført af virksomheder i EU ikke er underkastet screeningsregler. Når generaladvokaten finder, at også direkte investeringer fra virksomheder i EU, som indirekte gennemføres af virksomheder uden for EU, er omfattet af FDI-forordningen, har medlemsstaterne dermed også fået tilbageført kompetence til at screene sådanne investeringer.

Generaladvokaten anfører i sit forslag, at de nationale screeningsmekanismer – såvel som de enkelte beslutninger under den nationale screeningsmekanisme – skal være i overensstemmelse med reglerne om de frie bevægeligheder – her konkret kapitalens frie bevægelighed. Videre anfører generaladvokaten, at dette er tilfældet, hvor de nationale regler forfølger et legitimt formål, og når restriktionerne står i et rimeligt forhold til det mål, som forfølges. Overført på enkelte beslutninger skal der gives en tilstrækkelig begrundelse for restriktionen for, at det er godtgjort, at den forfølger et legitimt formål, og restriktionen skal være proportional. Ifølge FDI-forordningen kan restriktionerne kun begrundes i hensynet til den nationale sikkerhed eller offentlige orden, og alene hvis der foreligger en reel og tilstrækkelig alvorlig trussel mod grundlæggende samfundsinteresser.

Konkret finder generaladvokaten, at forsyningssikkerheden med hensyn til visse råstoffer i krisetider kan begrunde restriktioner for udenlandske direkte investeringer. Generaladvokaten lægger dog op til, at den forelæggende ungarske ret skal foretage vurderingen af om, begrundelsen er tilstrækkelig, og hvorvidt restriktionen i det konkrete tilfælde overholder proportionalitetsprincippet. Generaladvokaten anførte dog, at det er tvivlsomt, når målvirksomheden alene tegner sig for 0,52 % af det grus, sand og ler der bliver udvundet i Ungarn.

Vores bemærkninger

Det danske regelsæt i investeringsscreeningsloven omfatter, som det ungarske, også udenlandske investeringer, hvor en udenlandsk virksomhed eller udenlandsk statsborger indirekte opnår bestemmende indflydelse på en dansk virksomhed - og altså både direkte og indirekte investeringer. Det er interessant, at generaladvokaten eksplicit konkluderer, FDI-forordningen også omfatter indirekte udenlandske investeringer gennemført via et investeringsselskab i EU.

Generaladvokatens forslag understreger desuden, at de krav til nationale screeningsmekanismer, som følger af reglerne om kapitalens frie bevægelighed gælder både på lovgivningsniveau og på afgørelsesniveau. Vurderingen bliver altså toleddet. Myndighederne, herunder Erhvervsstyrelsen i Danmark, vil ofte være meget tilbageholdende med at give en veludbygget begrundelse af konkrete afgørelser, da myndighederne vil hævde, at netop hensynene til national sikkerhed og offentlig orden medfører, at der kun kan deles meget få oplysninger om baggrunden for den konkrete beslutning. Med generaladvokatens forslag understreges, at et afslag på at godkende en investering udgør en restriktion for kapitalens frie bevægelighed, og derfor, at afslaget skal opfylde de EU-retlige krav for sådanne restriktioner – herunder at afslaget skal være proportionalt og begrundet i legitime formål.

Det bemærkes, at der er er tale om et forslag til afgørelse. Det betyder, at EU-Domstolen senere kan træffe en anden afgørelse.

Læs generaladvokatens forslag til afgørelse fra 30. marts 2023 i sag C-106/22

Læs Europa-Parlamentets og Rådets forordning 2019/452 fra 19. marts 2019