EU-Domstolen giver ny vejledning om bindende videresalgspriser og aftalebegrebet

EU-Domstolen har ved dom af 29. juni 2023, sag C-211/22, Super Bock-sagen, taget stilling til, hvorvidt en vertikal aftale om bindende videresalgspriser i sig selv kan siges at have en sådan grad af skadelighed, at formålet per se er konkurrencebegrænsende, eller om der skal mere til. I dommen behandler EU-Domstolen desuden, hvornår en aftale eller samordnet praksis kan antages at foreligge. 

Sagens baggrund

Tilbage i 2019 fandt de portugisiske konkurrencemyndigheder, at Super Bock, der producerer og markedsfører øl og andre læskedrikke, havde overtrådt konkurrencereglerne og pålagde derfor selskabet samt to ledende medarbejdere bøder. Super Bock påklagede afgørelsen til en appeldomstol i Lissabon, som i marts 2022 bad EU-Domstolen om vejledning. Navnlig tre forhold i EU-Domstolens dom påkalder sig opmærksomhed.

De præjudicielle spørgsmål

For det første ønskede den portugisiske appeldomstol oplyst, om TEUF artikel 101 skal fortolkes således, at bindende videresalgspriser kan anses som konkurrencebegrænsende uden en forudgående undersøgelse af deres effekt på konkurrencen. Med andre ord om en sådan adfærd er i den kategori af aftaler, der har ”til formål” at begrænse konkurrencen og dermed i sig selv er så skadelige, at de uden videre er forbudte.

EU-Domstolen bemærkede, at formålsovertrædelser skal vurderes med udgangspunkt i sagens konkrete forhold, herunder den økonomiske og retlige kontekst og de forfulgte mål, jf. præmis 33-39. Selvom bindende videresalgspriser ellers lægger sig tæt op ad et per se forbud, afviste EU-Domstolen reelt med sit svar, at en sådan adfærd uden videre er ulovlig. Konkurrencemyndighederne skal således altid vurdere den konkrete kontekst, herunder eventuelle legitime formål med en aftale eller adfærd.

I forlængelse heraf afviste EU-Domstolen også, at kategoriseringen af en aftale som ”alvorlig konkurrencebegrænsende” (”hardcore restrictions”) i den vertikale gruppefritagelsesforordning er det samme som, at aftalen har ”til formål” at begrænse konkurrencen, idet de to begreber ikke nødvendigvis er sammenfaldende, jf. præmis 39-42. 

For det andet ønskede den portugisiske appeldomstol vejledning til at vurdere, om der foreligger en aftale, når en leverandør pålægger sine forhandlere bindende videresalgspriser. EU-Domstolen bekræftede, at en ”aftale” i TEUF artikel 101’s forstand forudsætter en fælles vilje fra parterne til at indrette deres adfærd på markedet på en bestemt måde, jf. præmis 44-53. En aftale kan ikke baseres på ensidig adfærd fra én part i en forhandleraftale. Dog vil en tilsyneladende ensidig adfærd udgøre en aftale, når den anden part enten udtrykkeligt eller stiltiende samtykker dertil. En leverandørs pålæggelse af bindende videresalgspriser og forhandlerens overholdelse heraf afspejler således parternes udtryk for en samstemmende vilje. Denne samstemmende vilje kan følge af såvel eksplicitte vilkår herom i den pågældende forhandleraftale som af parternes adfærd, og navnlig af et eventuelt udtrykkeligt eller stiltiende samtykke fra forhandleren. Omvendt vil der ikke være tale om en aftale, hvis forhandleren tager afstand herfra eller på anden måde ikke efterkommer leverandørens ensidige opfordringer til at overholde bestemte minimumspriser. 

For det tredje ønskede den portugisiske appeldomstol hjælp til at vurdere, hvornår en aftale eller samordnet praksis kan antages at foreligge. Som regel skal der ikke meget til at opfylde denne betingelse, når ”aftalen” er indgået mellem konkurrenter (en horisontal relation). I forhold til en vertikal relation (fx en leverandør og en forhandler) peger EU-Domstolens ordvalg på en højere bevisbyrde, idet det konkret må påvises, at parterne også har ønsket at optræde koordineret, også selvom adfærden sker inden for en eksisterende relation, fx en distributionsaftale. Fælles vilje kan i den forbindelse påvises via sammenfaldende omstændigheder og indicier, men kan ikke uden videre antages at eksistere, jf. præmis 54-58.

Bech-Bruuns kommentarer

EU-Domstolens udtalelser er interessante, fordi vertikale prisbindinger er det tætteste, konkurrenceretten kommer på et per se forbud for så vidt angår vertikale aftaler. Dog har Europa-Kommissionen ikke i praksis forfulgt sager om bindende videresalgspriser i de sidste 20 år, medmindre andre overtrædelser samtidig også var gjort til genstand for sagen. I Danmark ses der derimod jævnligt betydelige bøder for bindene videresalgspriser, uden at der er foretaget nærmere analyser af hverken konteksten eller eventuelle legitime formål, således som EU-Domstolen nu signalerer et krav om.  

Det er tvivlsomt, om EU-Domstolens dom i Super Bock vil ændre dansk praksis for så vidt angår egentlige bindende videresalgspriser. Hvis der foreligger en indirekte prisbinding, fx et forbud mod at reklamere med priser, kan dommen dog muligvis fremadrettet give anledning til en ændret tilgang hos de danske konkurrencemyndigheder. Det samme gør sig gældende ved kortvarige salgsfremstød i lokale områder, fx kampagnepriser. Kommissionen signalerede forståelse for en sådan adfærd ved udsendelsen af sine vertikale retningslinjer i 2010 og har gentaget dette i opdateringen i 2022. Det følger heraf, at de pågældende virksomheder konkret skal påvise effektivitetsgevinster og opfylde fritagelsesbetingelserne i TEUF artikel 101, stk. 3 (og konkurrencelovens § 8). Super Bock kan dog læses således, at de nævnte indirekte prisbindinger ikke nødvendigvis skal vurderes efter og opfylde fritagelsesbetingelserne i TEUF artikel 101, stk. 3, men at de efter omstændighederne kan falde helt uden for forbuddet i TEUF artikel 101 (og konkurrencelovens § 6). 

Hvad angår spørgsmålet om, hvornår der foreligger en aftale, bekræfter Super Bock de principper, der blev fastlagt af EU-Domstolen med Bayer-afgørelsen i de forenede sager C-2/01P og C-3/01P den 6. januar 2004. Selvom parterne allerede indgår i en aftalerelation, fx en distributionsaftale, og den ulovlige adfærd iværksættes i regi heraf, kan det ikke uden videre antages, at parterne også vil efterleve denne. 

Bayer og Super Bock vedrører alene vertikale aftalerelationer, fx en distributionsaftale. I en horisontal kontekst, dvs. en mulig ulovlig aftale mellem to konkurrenter, er det både Kommissionens og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens holdning, at selv ensidige forsøg på at kommunikere er tilstrækkelig til at skabe en ulovlig aftale, medmindre modtageren eksplicit tager afstand herfra. Der er en mere nuanceret linje i retspraksis.