EU-Domstolen afviser erstatningsansvar for Kommissionen i UPS-sag

EU-Domstolens dom af 21. december 2023 i sag C-297/22 P, United Parcel Services Inc. mod Kommissionen

Kort om sagen

United Parcel Services ("UPS") indgik i 2012 aftale om køb af konkurrenten TNT Express ("TNT"). Kommissionen forbød transaktionen i januar 2013, da den ifølge Kommissionen reducerede konkurrencen på markedet for internationale ekspresudbringninger af småpakker ved at reducere antallet af aktører fra tre til to i 15 medlemsstater, herunder Danmark. Samme dag opgav UPS transaktionen, men anlagde sag om, at forbuddet var ulovligt og skulle annulleres. TNT blev herefter opkøbt af FedEx Corp. i 2015, hvilket blev godkendt af Kommissionen i januar 2016.

Retten gav i 2017 UPS medhold i, at forbudsafgørelsen skulle annulleres, idet Kommissionen havde ændret sin økonometriske model under sagen uden at give parterne adgang til at kommentere på modellen, hvilket udgjorde en tilsidesættelse af partners ret til forsvar. Rettens dom blev opretholdt af EU-Domstolen i januar 2019. På baggrund af Rettens afgørelse anlagde UPS et erstatningssøgsmål mod Kommissionen med et krav om erstatning på ca. 13 mia. kr., der udgjorde erstatning for et "breakup fee" på ca. 1,5 mia. kr. og mistede reducerede omkostningssynergier for ca. 12 mia. kr. Breakup fee'et var aftalt mellem UPS og TNT i forbindelse med indgåelse af overdragelsesaftalen og var udtryk for en konkret aftalt risikofordeling mellem parterne, hvorefter UPS (som køberen) påtog sig at godtgøre TNT ca. 1,5 mia. kr., hvis transaktionen ikke blev gennemført; eksempelvis hvis transaktionen ikke blev godkendt af Kommissionen.

EU-Domstolens dom

Under erstatningssagen gjorde UPS gældende, at Kommissionens forbud var direkte årsag til UPS' tab. Både Retten og EU-Domstolen afviste dog dette anbringende, bl.a. med henvisning til manglende årsagsforbindelse. Retterne fandt, at ved at opgive transaktionen uden forbehold straks efter Kommissionen forbud, blev årsagsforbindelsen således brudt. Dette gjaldt ifølge EU-Domstolen så meget desto mere, da UPS ikke efterfølgende afgav et nyt tilbud på TNT; heller ikke i forbindelse med at FedEx Corp. afgav tilbud på TNT i 2015.

For så vidt angår erstatningen for den betalte breakup fee udtalte EU-Domstolen, at dette var en kontraktretlig forpligtelse mellem parterne, der var indgået frivilligt for at fordele risikoen i tilfælde af, at Kommissionen forbød transaktionen. Ifølge EU-Domstolen er denne risiko en iboende del af enhver fusionskontrolprocedure. Kommissionens fejl var således ikke afgørende for det tab, som UPS havde lidt, da UPS kunne have undladt at påtage sig en sådan forpligtelse til at betale et breakup fee. EU-Domstolen præciserede dog, at alle frivilligt indgåede aftaler og klausuler ikke nødvendigvis friholder Kommissionen fra at pådrage sig erstatningsansvar, da dette ville udhule erstatningsreglerne. Dog er der med dommen nu praksis for, at breakup fees, der indgår som led i en aftale om en virksomhedsoverdragelser, og som er frivilligt er forhandlet og aftalt mellem parterne, ikke er omfattet af Kommissionens eventuelle erstatningsansvar.

Vores bemærkninger

Afgørelsen stiller i praksis vanskelige krav til, at en køber kan opnå erstatning for fejl begået af myndighederne i afgørelser, der fører til et forbud mod gennemførelse af en transaktion. Hvis parterne til en transaktion bliver mødt af en forbudsafgørelse, vil det sjældent være relevant eller muligt for parterne at afvente en domstolsprøvelse. Denne prøvelse tager adskillige år - i denne sag tog prøvelsen intet mindre end seks år - hvor parterne ikke ved, om forbuddet overhovedet vil blive omgjort. Forbyder konkurrencemyndighederne en transaktion vil sælgerne af en virksomhed typisk prøve at finde en anden køber, der kan godkendes af konkurrencemyndighederne. Med EU-Domstolens afgørelse vil den oprindelige køber således vanskelligt kunne opnå erstatning for myndighedernes eventuelt fejlagtige forbud. På den måde læner dommen sig op ad den almindelige erstatningsretlige doktrin om, at der skal ganske meget til, før en offentlig myndighed pådrager sig et erstatningsansvar, når den udfører sin reguleringsmyndighed, også selv hvis der er fejl eller mangler i forbindelse hermed.

EU-Domstolens præmisser om, at der ikke kan gives erstatning for et breakup fee betyder desuden, at man som køber skal være ekstra påpasselig med at påtage sig (et større) breakup fee, såfremt der er risiko for, at transaktionen kan medføre konkurrenceretlige betænkeligheder, eller når der er tale om en transaktion, der kan vise sig vanskelig at få godkendt. Hvis myndighederne forbyder transaktionen på forkert grundlag, skal beløbet ifølge Domstolen ikke erstattes af konkurrencemyndigheden. Dette er på trods af, at breakup fees i anvendes i stor stil og kan synes uundgåelige i større transaktioner, da sælgerne af en virksomhed som udgangspunkt altid vil kræve, at køberen påtager sig risikoen for, at transaktionen kan godkendes og forlanger sikkerhed herfor i form af et breakup fee. Det kan derfor diskuteres, hvor "frivillige" breakup fees - som ellers forudsat af EU-Domstolen - i realiteten er.