Del 5: Danmark indtager aktiv rolle med henvisningsbegæringer

I august 2023 har Europa-Kommissionen accepteret to henvisningsanmodninger under artikel 22 i fusionsforordningen (”EUMR”), som giver medlemsstaterne mulighed for at anmode Kommissionen om at behandle en fusion, selvom fusionen ellers hverken er anmeldelsespligtig til Kommissionen eller til den eller de pågældende medlemsstater.

I begge sager finder man Danmark på listen over de henvisende medlemsstater.

Udover Danmarks aktive rolle i de to henvisningssager, fremgår det af det netop offentliggjorte lovprogram for folketingsåret 2023-2024, at der er lagt op til indførslen af en såkaldt ”call option”, hvorefter de danske konkurrencemyndigheder skal have mulighed for at påbyde virksomheder at anmelde en fusion under tærskelværdierne, hvis der er risiko for, at den hæmmer den effektive konkurrence betydeligt.

Disse forhold peger i retning af et ønske om øget kontrol med fusioner.

Henvisningsmekanismen i EUMR artikel 22

Henvisningsmekanismen tillader, at medlemsstaterne kan anmode Kommissionen om at behandle en fusion, selvom fusionen hverken opfylder anmeldelsestærsklerne i nogen medlemsstat eller har fællesskabsdimension, men hvor fusionen påvirker samhandelen på det indre marked, og hvor der er fare for, at den vil påvirke konkurrencen betydeligt i den medlemsstat eller de medlemsstater, der har fremsat anmodningen.

Tidligere har Kommissionen frabedt sig sådanne henvisninger, men i marts 2021 vedtog Kommissionen et sæt retningslinjer for anvendelse af artikel 22, hvorefter Kommissionen nu opfordrer medlemsstaterne til i visse tilfælde at gøre brug af henvisningsmekanismen, hvor den henvisende medlemsstat ikke selv har kompetence til at behandle sagen. Retningslinjerne kom i kølvandet af Kommissionens tale ”The EU future of EU merger control” ved International Bar Association 24th Annual Competition Conference den 11. september 2020, hvor Konkurrencekommissær Magrethe Vestager meddelte, at Kommissionen havde indset et behov for ændring af sin henvisningspolitik. Dette var blandt andet begrundet i, at tærskelværdier i nogle tilfælde vil være utilstrækkelige til at afsløre fusioner, der potentielt kan hæmme konkurrencen, da en virksomheds konkurrencepotentiale og dermed fusionens betydning for markedet ikke altid er afsløret i omsætningen.

Siden Kommissionen ændrede sin henvisningspolitik, har Kommissionen accepteret i alt tre sager under EUMR artikel 22, hvor de henvisende medlemsstater ikke selv havde kompetence til at kontrollere fusionen.

Den første sag angik fusionen Illuminia/Grail, som Kommissionen accepterede at behandle i april 2021. Sagen blev genstand for betydelig opmærksomhed, idet Illumina indbragte Kommissionens beslutning for Retten, som for første gang traf afgørelse om anvendelsen af henvisningsmekanismen på en fusion, der ikke er anmeldelsespligtig i den henvisende medlemsstat. Retten anerkendte ved dom af 13. juli 2022 (sag T-227/21) Kommissionens kompetence til at behandle en sådan fusion. Rettens dom er anket og verserer på nuværende tidspunkt ved EU-Domstolen.

De to øvrige sager er fusionerne Qualcomm/Autotalks henholdsvis EXX/Nasdaq Power, som Kommissionen i august 2023 accepterede at behandle. I begge sager er Danmark blandt de henvisende medlemsstater.

Bech-Bruuns kommentarer

Europa-Kommissionens erkendelse af behovet for en ny tilgang til fusionskontrol har betydning for virksomheder, der ønsker at fusionere. Selvom henvisningsmekanismen alene har været aktiveret få gange i tilfælde, hvor den eller de henvisende medlemsstater ikke selv har haft kompetence til at behandle fusionen, er Kommissionens ændrede politik herom et opmærksomhedspunkt for fusionsparter.

Med dansk deltagelse i indtil videre to henvisningsbegæringer og den forventede indførsel af en ”call option”, der hjemler mulighed for de danske konkurrencemyndigheders påbud om at anmelde fusioner under tærskelværdierne, er tendensen i retning af en øget fusionskontrol i Danmark.