Del 3: Sø- og Handelsretten afviser at stille nærmere krav til grundlaget for kontrolundersøgelser

Ved dom af 4. september 2023 har Sø- og Handelsretten frifundet Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (KFST) i en sag, der omhandlede grænserne for KFST’s anvendelse af materiale indhentet under en tidligere kontrolundersøgelse. I sagen var det pågældende materiale indhentet hos ØnskeBørn A/S som led i en kontrolundersøgelse, der var gennemført på baggrund af henvendelser til KFST. Henvendelserne angik mistanke om bindende videresalgspriser (vertikal adfærd) i branchen for baby- og børneprodukter. Det indhentede materiale indgik imidlertid som bevis i en efterfølgende sag om priskoordinering (horisontal adfærd).

Spørgsmålet i sagen ved Sø- og Handelsretten var dermed navnlig, om den efterfølgende anvendelse af materialet faldt uden for grundlaget for den retskendelse, som legitimerede konkurrencemyndighedernes kontrolundersøgelse.

I dommen afviser Sø- og Handelsretten imidlertid at stille nærmere krav til konkurrencemyndighedernes grundlag for kontrolundersøgelser og rækkevidden af den efterfølgende anvendelse af det indhentede materiale.

Sagens baggrund

Spørgsmålet om lovligheden af anvendelsen af materialet indhentet under KFST’s kontrolundersøgelse hos ØnskeBørn opstod i kølvandet på Konkurrencerådets afgørelse den 29. marts 2023, hvor rådet fandt, at kæden havde overtrådt konkurrencelovens forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler ved at indgå horisontale aftaler om priskoordinering. Læs mere om denne afgørelse i vores Bech-Bruun Briefing #2. 

ØnskeBørn anfægtede efterfølgende KFST’s brug af det indhentede materiale og indbragte spørgsmålet herom for Sø- og Handelsretten den 1. juni 2022.

For Sø- og Handelsretten gjorde ØnskeBørn gældende, at KFST ikke i en sag om priskoordinering (horisontale aftaler) kunne anvende materiale indhentet under en kontrolundersøgelse, der blev foretaget på baggrund af en mistanke om bindende videresalgspriser (vertikale aftaler). Til støtte herfor henviste ØnskeBørn til KFST’s beslutning om at foretage en kontrolundersøgelse hos kæden. Af beslutningen fremgik det navnlig, at KFST havde en formodning om, at ØnskeBørn indgik aftaler om bindende videresalgspriser. På den baggrund argumenterede ØnskeBørn for, at indhentning af materiale til brug for undersøgelse af, om der var indgået horisontale prisaftaler, faldt uden for grundlaget for kontrolundersøgelsen.

Ifølge KFST var beslutningen om at foretage en kontrolundersøgelse hos ØnskeBørn derimod ikke afgrænset til alene at omfatte én specifik overtrædelsestype, men snarere generelt at få be- eller afkræftet formodningen om en overtrædelse af konkurrencelovens § 6 (og TEUF artikel 101). 

Hvornår er konkurrencemyndighedernes indhentelse af og anvendelse af materiale ”out of scope”?

KFST kan alene foretage en kontrolundersøgelse på baggrund af en indhentet retskendelse, jf. konkurrencelovens § 18, stk. 3. Forud for indhentelse af retskendelse træffer KFST en beslutning, som danner grundlaget for retskendelsen, og som blandt andet skal indeholde oplysninger om genstanden for og formålet med kontrolundersøgelsen, jf. konkurrencelovens § 18, stk. 1 (den såkaldte ”out of scope”-regel).

”Out of scope”-reglen i konkurrencelovens § 18, stk. 1, beskytter således virksomheder mod vilkårlige kontrolundersøgelser fra konkurrencemyndighederne – såkaldte ”fisketure” – som ikke sker på baggrund af en mere eller mindre konkretiseret mistanke om ulovlige forhold. Spørgsmålet om, hvor konkret en mistanke skal være, og grænserne for anvendelsen af indhentet materiale, der ikke har noget at gøre med den oprindelige mistanke, var omdrejningspunktet i sagen ved Sø- og Handelsretten.

Sø- og Handelsretten bemærkede blandt andet, at en kontrolundersøgelse foretages på et indledende stadie for at indhente oplysninger, og den nærmere angivne begrundelse for formodningen kan ikke på dette tidspunkt fastlægges med nøjagtighed, hvorfor den ikke er bindende i enhver henseende.

Formålet med KFST’s beslutning om kontrolundersøgelsen var ifølge Sø- og Handelsretten at få be- eller afkræftet en formodning om, at der i branchen for baby- og børneprodukter foregik konkurrencebegrænsende aktiviteter i form af aftaler, vedtagelser eller samordnet praksis, der direkte eller indirekte havde til formål eller følge at begrænse konkurrencen.

Ifølge Sø- og Handelsretten lå KFST’s anvendelse af materialet derfor inden for undersøgelsens formål og genstand. Det forhold, at formodningen om konkurrencebegrænsende aktiviteter var begrundet i en mistanke om bindende videresalgspriser, medførte ikke, at det indhentede materiale inden for konkurrencelovens § 6 var afskåret fra at blive anvendt som bevis for alle andre forhold end bindende videresalgspriser.

Med andre ord fastslog Sø- og Handelsretten, at KFST’s begrundelse for at gennemføre en kontrolundersøgelse generelt skal fortolkes bredt, og at grænserne for, hvornår konkurrencemyndighederne bevæger sig ”out of scope”, når de anvender materiale indhentet under en kontrolundersøgelse, er meget vide.

Afslutningsvis bemærkede Sø- og Handelsretten, at artikel 20 i forordning 1/2003 ikke gælder for rammerne for KFST’s kontrolundersøgelser, men alene regulerer Europa-Kommissionens undersøgelsesbeføjelser.

Bech-Bruuns kommentarer

Sø- og Handelsretten afviser med dommen at stille nærmere krav til grundlaget for konkurrencemyndighedernes kontrolundersøgelser og rækkevidden af den efterfølgende anvendelse af det indhentede materiale.

Dommen overlader dermed KFST et meget bredt spillerum til at gennemføre kontrolundersøgelser hos virksomheder uden nærmere at skulle afgrænse genstanden for og formålet med undersøgelsen. Ifølge dommen er det således ikke et krav, at KFST på forhånd fastlægger den konkurrencebegrænsende adfærdstype, som udgør baggrunden for kontrolundersøgelsen.

Derudover kan en formodning om en konkret konkurrencebegrænsende adfærdstype ifølge dommen ikke efterfølgende være bindende for konkurrencemyndighederne. KFST er således ikke afskåret fra senere at anvende materiale, som ikke understøtter den oprindelige mistanke, men relaterer sig til helt andre former for konkurrencebegrænsende adfærd.

Det skal dog understreges, at Sø- og Handelsretten i dommen ikke har taget stilling til, om materiale indhentet på baggrund af en formodning om overtrædelse af forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler (konkurrencelovens § 6) tillige vil kunne anvendes i en sag om overtrædelse af forbuddet mod misbrug af dominerende stilling (konkurrencelovens § 11).

Sø- og Handelsrettens fortolkning af reglerne bliver ikke det endelige punktum i denne sag, da ØnskeBørn A/S har anket dommen.