Del 2: Konkurrenceankenævnet hjemviser Konkurrencerådets Botex-afgørelse til fornyet behandling

Konkurrencerådet fandt ved afgørelse af 22. juni 2022, at kædevirksomheden Botex’ interne vedtagelse om, at kædens medlemmer hver især blev tildelt et eksklusivt markedsføringsområde, hvori andre medlemmer ikke måtte markedsføre sig, var i strid med konkurrencelovens forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler. Konkurrencerådet mente, at der var tale om en markedsdelingsaftale, der havde til formål at begrænse konkurrencen, hvorfor Konkurrencerådet undlod at foretage en nærmere vurdering af aftalens konkurrencebegrænsende virkninger.

Ifølge Konkurrenceankenævnet havde aftalen imidlertid ikke til formål at begrænse konkurrencen, og Konkurrencerådet var derfor forpligtet til at udføre en nærmere analyse af indkøbsordningens mulige konkurrencebegrænsende virkning. Konkurrenceankenævnet hjemviste ved afgørelse af 11. oktober 2023 Konkurrencerådets afgørelse til fornyet behandling.

Sagens baggrund

Boligtextilbranchens Indkøbsservice A.M.B.A. (Botex) er et landsdækkende horisontalt kædesamarbejde bestående af uafhængige forhandlere, der ejer en eller flere Botex-butikker og/eller gardinbusser, hvorfra der sælges boligtekstiler. Det enkelte medlem havde efter en samhandelsoverenskomst fået tildelt et markedsføringsområde defineret ud fra postnummer, hvor andre medlemmer ikke måtte markedsføre sig ved distribution af husstandsomdelte kampagner eller kataloger.

Konkurrencerådet indledte i 2020 en undersøgelse af kædesamarbejdet, og ved afgørelse af 22. juni 2022 fandt Konkurrencerådet, at der i Botex havde eksisteret en intern vedtagelse af horisontal karakter i perioden fra maj 2009 til august 2021, hvorefter hvert medlem blev tildelt en eksklusiv ret til at markedsføre sig gennem husstandsomdelte reklamer i bestemte tildelte geografiske områder, som andre medlemmer af Botex var afskåret fra at omdele reklamer i.

Konkurrencerådet fandt, at vedtagelsen havde til formål at begrænse konkurrencen på det danske detailmarked for boligtekstiler. Konkurrencerådet påbød derfor Botex at bringe overtrædelsen til ophør og informere medlemmerne om, at de ikke længere havde en eksklusiv ret til at markedsføre sig i deres tildelte geografiske område. 

Botex indbragte den 26. august 2022 afgørelsen for Konkurrenceankenævnet med påstand om ophævelse af Konkurrencerådets afgørelse. 

Konkurrenceankenævnets afgørelse

Konkurrenceankenævnet fandt ved afgørelse af 11. oktober 2023, at vedtagelsen isoleret set havde til formål at etablere en geografisk opdeling af et marked i eksklusive markedsføringsområder.

Herefter anførte Konkurrenceankenævnet, at spørgsmålet om, hvorvidt vedtagelsen kunne anses for at have et konkurrencebegrænsende formål, skulle vurderes ud fra den sammenhæng, hvori vedtagelsen var indgået. Med udgangspunkt i Europa-Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejder (2023) henviste Konkurrenceankenævnet til, at det relevante i den forbindelse var hele samarbejdets ”tyngdepunkt”. 

Konkurrenceankenævnet foretog herefter en vurdering af tyngdepunktet for samarbejdet i Botex og fandt, at der var tale om en indkøbsaftale. Konkurrenceankenævnet lagde bl.a. vægt på, at formålet med Botex ifølge vedtægterne var at levere varer og tjenesteydelser til medlemmerne og at bistå med markedsføring og udarbejdelse af butikskoncept, webshop, hjemmeside mv.

Herefter henviste Konkurrenceankenævnet til, at det følger af de horisontale retningslinjer, at fælles indkøbsordninger normalt ikke har et konkurrencebegrænsende formål, hvis de reelt vedrører fælles indkøb, og at en fælles indkøbsordning skal analyseres i dens retlige og økonomiske sammenhæng med hensyn til dens faktiske og sandsynlige virkninger for konkurrencen.

Ifølge Konkurrenceankenævnet var samarbejdet i Botex en egentlig indkøbsordning, der ikke blot tjente som middel til at iværksætte en ulovlig markedsdeling. Vedtagelsen havde derfor ikke til formål at begrænse konkurrencen. For herefter at kunne afgøre, hvorvidt vedtagelsen begrænsede konkurrencen og dermed udgjorde en overtrædelse af konkurrencelovens § 6, skulle der udføres en nærmere analyse af indkøbsordningen.

Eftersom Konkurrencerådet fejlagtigt havde konstateret, at vedtagelsen havde til formål at begrænse konkurrencen, og dermed ikke havde foretaget en fuld analyse af den fælles indkøbsordnings mulige konkurrencebegrænsende virkninger, fandt Konkurrenceankenævnet, at Konkurrencerådets afgørelse skulle hjemvises til fornyet behandling.

Bech-Bruuns kommentarer

I praksis har Konkurrenceankenævnet generelt været meget tilbageholdende i prøvelsen af den materielle del af Konkurrencerådets afgørelser, der som regel ses at være begrænset til en overordnet judiciel kontrol.

Fælles indkøb vil som regel udgøre et af hovedformålene med et kædesamarbejde, som kan have betydelige effektivitetsgevinster, for eksempel lavere indkøbspriser og besparelser i produktions- og transaktionsomkostninger, ligesom det kan medføre kvalitative forbedringer til fordel for forbrugerne. Sådanne samarbejder mellem konkurrerende virksomheder og gevinsterne forbundet hermed anerkendes også af Europa-Kommissionen i retningslinjerne for horisontale samarbejder (2023).

Konkurrenceankenævnet fastslår på linje hermed, at en fælles indkøbsordning ikke uden videre kan anses for at være konkurrencebegrænsende, men at der skal foretages en nærmere analyse.